A propósito de que el pasado 17 de mayo se celebró el Día Internacional contra la Homofobia, la Transfobia y la Bifobia, que tiene como objeto coordinar todas las acciones que sirvan para denunciar la discriminación contra personas homosexuales, bisexuales y transexuales. Así como también fomentar el desarrollo de sus derechos en todo el mundo. Es importante traer a colación la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) “Atala Riffo y niñas vs. Chile”, donde los tribunales chilenos retiraron el cuidado y custodia de las niñas de la Sra. Atala a causa de su orientación sexual y convivencia con su pareja del mismo sexo. Es una sentencia muy importante para la región, ya que dispone el precedente de la existencia de la familia homoparental.
En ese sentido, respecto al derecho a la igualdad y no discriminación, la Corte IDH estableció que los Estados tienen la obligación de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) sin discriminación alguna, independientemente de la orientación sexual e identidad de género de la persona. Por lo que ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de las autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual. En ese sentido, está proscrita por la Convención decisiones o tratamientos contrarios.
En este caso, también la Corte estableció que para determinar el interés superior del niño, en los casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos e imaginarios. Por tanto, no son admisibles las especulaciones, presunciones o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia. Es decir, que la sola referencia sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la restringir un derecho protegido. A tales efectos, el interés superior del niño no puede utilizarse para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. Es inaceptable tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia.
Asimismo, la Corte IDH observó que en la CADH no está determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho se define y protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. Señala que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y abarca otros lazos familiares. En la especie, la Corte constató que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una “familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social” y no en una “familia excepcional”, reflejaba una percepción limitada y estereotipada del concepto familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia, estableciendo de este modo la existencia de la familia homoparental.
Finalmente, la Corte IDH indicó que si bien la sentencia de la Corte Suprema de Chile y la decisión de tuición provisoria pretendían la protección del interés superior de las niñas, no se probó que la motivación esgrimida fuera alcanzar dicho fin. Esto debido a que no se demostró en el caso concreto que la convivencia de la señora Atala con su pareja afectara de manera negativa el interés superior de las menores. Por el contrario, utilizaron argumentos abstractos, estereotipados y/o discriminatorios para fundamentar la decisión, con el fin único de separar a las niñas de su madre a causa de su orientación sexual, lo cual sí producía efectos desfavorables para las niñas. Asimismo, la Corte señaló otras violaciones y ordenó varias reparaciones, incluyendo que el cuidado y la custodia de sus hijas niñas sean devueltas a su madre.