Jaime Rodríguez (“Ideas estériles sobre ciertas teorías vulgares”) responde mi artículo intitulado “Duncan Kennedy y la hermenéutica” que, a su vez, alude a un artículo suyo (“Moscoso Segarra y su teleología jurídica”), todos publicados –salvo el mío- en www.elgrillo.do. Rodríguez afirma que, contrario a lo que sostengo respecto a su posición basada en las ideas de Kennedy, él considera que “las sentencias sí dependen –en gran parte- de las normas y su interpretación”, y que lo que él ha explicado en su artículo es sencillamente “como esas normas pueden ser interpretadas y aplicadas, en fin, trabajadas, para alcanzar un determinado resultado, de acuerdo a un fin estratégico determinado”.
Es precisamente en este alegato de Rodríguez donde radica nuestro desacuerdo fundamental. Porque Rodríguez, como su fuente de inspiración Duncan Kennedy, no se limita a afirmar una cierta influencia de las ideologías políticas de los juzgadores en el sentido de sus fallos, cosa que todo observador de la actividad jurisdiccional puede constatar y a lo que le dedicó en 1986 Roberto Gil Lopez una magnifica tesis para obtener el grado de Licenciado en Derecho en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra en Santiago de los Caballeros. No. Rodriguez va más allá pues es bien claro cuando afirma que “el problema principal no es de razonamientos jurídicos, sino de identificar el fin político de la decisión y responder a la misma con el mismo carácter político”.
En otras palabras, y como bien ha señalado Kennedy, se constata “la presencia de la ideología en todos los aspectos de la decisión judicial”, lo cual dinamita cualquier posibilidad de fundamentar objetivamente los contenidos jurídicos y reduce el razonamiento de los jueces a una mera elucubración que sirve como disfraz de preferencias claramente ideológicas. Y es que, para quienes siguen a Kennedy, como es el caso de Rodríguez, el elemento ideológico es el determinante central, crucial y decisivo del contenido de las sentencias, por lo que cualquier alegato concerniente a precedentes jurisdiccionales, doctrina, normas o principios es simplemente parte de todo un sistema ilusorio y espurio de ocultamiento de esta determinante ideológica fundamental.
Si a todo lo anterior añadimos el carácter meramente relativo de todas las ideologías que apunta Kennedy, es obvio entonces que la ideología determinante del contenido de las resoluciones jurisdiccionales puede ser cualquiera: liberal, fascista, moderna, comunista, posmoderna. Lo que esto significa, y por eso califico de nihilista y pesimista la tesis de Kennedy, es que frente a un caso jurídico particular, la solución puede ser también cualquiera, no pudiendo argumentarse racionalmente a favor de una u otra, ni tampoco valorarse positiva o negativamente el fallo jurisdiccional adoptado. Es por ello que afirmo que la posición de Kennedy conduce al cierre de la razón en el Derecho ya que no solo hace imposible el debate ético-jurídico, sino que impide, además, justificar las normas, analizar racionalmente las sentencias y, por si lo anterior fuera poco, como ya ha señalado Finnis, identificar el ámbito mismo de lo jurídico y del Derecho.
Pero no solo eso. El problema con Kennedy y su escuela es que no solo piensan que el paradigma liberal es inadecuado -principalmente en su presentación “vulgar” y debido, sobre todo, como explica Rodríguez, a “la fetichizacion que hace de su concepción deontológica del Derecho, su aplicación y la supuesta determinación de su coherencia interna a través del razonamiento jurídico, así como en la depuración puramente imaginaria de mecanismos de implementación del Derecho, como son la interpretación y la argumentación, reduciéndolos a técnicas propias de una acción ‘objetiva’ e ‘imparcial’”- sino que también argumentan que los liberales son inmorales pues tienen “mala fe” en la medida en que construyen un paradigma que esconde la situación real del sistema jurídico y de sus jueces. Así, por solo citar un ejemplo, Rodriguez afirma que “este ocultamiento es el trabajo que dentro de la burocracia profesional-academica privada” le toca a personas como a este columnista, “garantizando así el oligopolio del ‘saber’ a través del cual se configura el sistema de legitimación de los sectores” que representamos.
Contrario a lo sostenido por Rodríguez, afirmo la necesidad de un constitucionalismo crítico, capaz de censurar el Derecho desde el Derecho mismo y revelar que las teorías jurídicas no son insípidas, inodoras e incoloras. Solo este constitucionalismo crítico es capaz de reivindicar la plena justiciabilidad de los derechos sociales; censurar el conservadurismo procesal de un Tribunal Constitucional que afirma que no existe el amparo contra sentencias y que los actos administrativos no son susceptibles de ser atacados mediante la acción directa en inconstitucionalidad; y luchar por un Derecho Constitucional de la lucha contra la pobreza, un Derecho Constitucional de la efectividad de los derechos, como quieren y mandan los artículos 7, 38, 39.3 y 68 de la Constitución. La tarea por lo tanto del constitucionalista es llevar el Derecho a su propia juridicidad constitucional en lugar de disolverlo en la mera facticidad. Solo así el ser político puede acercarse al deber ser jurídico y no viceversa, volviéndose así la norma verdadera normalidad. Como afirma Luigi Ferrajoli, “el pesimismo realista es derrotista y paralizante”, por lo que “el optimismo, en cuanto perspectiva de la transformación posible, debe ser consecuentemente asumido como un principio metodológico de la acción política y antes aun de la filosofía política”. Solo así el Derecho Constitucional puede ser efectivamente el Derecho del Derecho y de los derechos.