El escándalo Odebrecht, que revela como una corporación transnacional organizó un sistema de soborno a nivel mundial, exponiendo en diversas jurisdicciones a sus directivos, personal, accionistas y relacionados a penas de prisión y multas, así como a múltiples contenciosos administrativos e indemnizaciones millonarias a favor de los Estados defraudados, es un claro indicador de que las empresas no pueden vivir al margen del marco regulatorio, principalmente penal, del ordenamiento jurídico-estatal en el que desenvuelven sus actividades.
Por eso, hoy, buen gobierno corporativo no es otra frase linda y nueva de la insoportable y soporífera jerga de la consultoría y la autoayuda empresarial. Y es que la buena gobernanza en la actualidad es fundamental para las empresas y atraviesa transversalmente toda su estructura, desde el más encumbrado miembro del consejo de directores hasta el más humilde empleado de la organización.
Ahora bien, la buena gobernanza requiere una cultura corporativa de cumplimiento normativo y abandonar la vieja cultura del “cumplo” y “miento”. Ello, incluso, viene exigido por la ley penal, la que tutela la transparencia empresarial, los sistemas de control de la gestión y el abuso de poder en el entorno corporativo. Quien lo dude que revise la Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, la cual contiene todo un Título –el III- dedicado a la tipificación de las infracciones penales que pueden ser cometidas por los directivos y personal de las sociedades –y que van desde la tradicional falsedad de cuentas anuales y documentos societarios hasta una variada gama de ilícitos societarios que sancionan los diversos tipos de gestión desleal- y a las sanciones aplicables a los infractores. Esta ley, además, consagra el principio de la responsabilidad penal de las personas morales, el cual es, además, reiterado y repotenciado por el observado Código Penal.
La existencia de un régimen penal para las sociedades comerciales plantea un reto para las empresas dominicanas pues ahora no solo podrán ser responsables penalmente las personas físicas representantes, directivos o empleados de las empresas sino también las empresas mismas. Todo ello producirá un incremento de la litigiosidad penal a medida que se multipliquen las acciones privadas establecidas por las víctimas de las infracciones y las acciones públicas intentadas por el Ministerio Público. Esta expansión del Derecho Penal Corporativo, positiva desde la óptica de la moralización del estatuto de las corporaciones, generará contingencias y costos que deberán ser evaluados y enfrentados por las empresas.
Lo anterior es una amenaza y una oportunidad para la corporación. Amenaza, porque la violación de las normas de buena gobernanza corporativa implica muchas veces sanciones penales de multa y prisión, lo que significa que el directivo deviene en fuente de peligro jurídico-penal para su empresa y la propia organización puede estar sujeta a sanciones que no se detienen frente a la ficción de su personería jurídica y que, aunque, dentro del marco del Código Procesal Penal, admiten negociación de la acusación (“plea bargaining”) y concertación de “deferred/non prosecution agreements”, en virtud de los cuales las empresas reconocen que se ha cometido un delito, acceden a cooperar con los fiscales, pagan las multas debidas, reestructuran su operación empresarial, aceptan ser fiscalizadas por un “supervisor empresarial” y, a cambio de ello, se le retiran los cargos, la idiosincrasia popular tiende a rechazar, considerando que dichos acuerdos de inmunidad generan impunidad. Oportunidad, porque el diseño e implementación de un buen sistema de gobierno corporativo disminuye considerablemente los riesgos de sanción penal y, lo que no es menos importante, se crea valor económico para la empresa, sus dueños, sus empleados, sus clientes y la comunidad.
Es precisamente la minimización del impacto de la expansión de la litigiosidad penal y de los costos económicos y reputacionales que ella acarrea para las corporaciones una de las funciones esenciales de los sistemas de buen gobierno corporativo y de cumplimiento regulatorio, los que aparecen en los mercados financieros como derivación de normas de “regulación pública de la autorregulación” o de “autorregulación regulada”. Estas normas imponen a las corporaciones participantes en los mercados financieros regulados el deber de adoptar disposiciones reglamentarias internas y mecanismos de cumplimiento de las mismas a su interior que aseguren la buena gestión, la solvencia, la liquidez y el debido control interno de las mismas.
En este sentido, una de las vías que las empresas tienen para obtener su exoneración de responsabilidad penal por la comisión de delitos societarios es el establecimiento e implementación de programas de gobierno corporativo y de cumplimiento regulatorio (“regulatory compliance”). En Estados Unidos se considera que estos programas constituyen el reflejo de la cultura de la empresa y, en consecuencia, le sirven a los jueces para determinar el índice de culpabilidad empresarial. Por eso es clave que las empresas adopten códigos y manuales de buenas prácticas, sistemas de análisis de riesgos y control de puntos críticos y auditorías de control de riesgos, pues su existencia revela al juez la existencia de una gerencia empresarial cuidadosa, lo cual eventualmente conduce o bien a la exoneración de responsabilidad penal a la empresa y sus directivos o a la atenuación de las penas.
Una cultura de cumplimiento normativo es la única manera en que los buenos ciudadanos corporativos no acaben siendo incriminados penalmente por omitir el cumplimiento de normas de autorregulación impuestas por la legislación o las normas del sector regulado donde se desempeña la empresa. Por eso la buena gobernanza no solo es cuestión de imagen corporativa ni constituye tan solo un costo adicional para empresas sobrecargadas de costos. La buena gobernanza corporativa es una herramienta estratégica para evitar la responsabilidad penal derivada de la desorganización corporativa estructural, la irresponsabilidad organizada y la culpabilidad por defecto de la organización empresarial.