Una de las novedades introducidas por la reforma constitucional de 2010 es la consagración expresa en el texto constitucional de un conjunto de principios que rigen la aplicación e interpretación de los derechos fundamentales y que, en el momento de la reforma, habían sido desarrollados doctrinaria y en el Derecho Comparado, pero que nunca antes habían sido incorporados textualmente en ninguna de las constituciones vigentes en el mundo. Y es que el constituyente dominicano, sabiendo que la Republica Dominicana no es la Inglaterra donde los valores y derechos constitucionales están tan claros para gobernantes y gobernados que no se necesita una Constitución escrita que los plasme, prefirió consagrar una teoría de la interpretación de los derechos fundamentales que evitase que la normatividad de ellos fuese erosionada por interpretaciones de los poderes públicos totalmente alejadas de la letra y el espíritu de la Constitución.
Entre esos principios de interpretación constitucional y expresamente consagrados encontramos el de la ponderación, en virtud del cual, los poderes públicos “en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitución” (articulo 74.4). ¿En qué consiste la ponderación? El Tribunal Constitucional español lo resume así: “La solución al problema que plantea la colisión o encuentro entre derechos y libertades fundamentales consistirá en otorgar la preferencia de su respeto a uno de ellos, justamente aquel que lo merezca, tanto por su propia naturaleza, como por las circunstancias concurrentes en su ejercicio. No se trata, sin embargo, de establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca, para terminar decidiendo y dar preeminencia al que se ajuste más al sentido y finalidad que la Constitución señala, explícita o implícitamente” (STC 320/1994).
De lo anterior se deduce que, cuando un juez pondera, dicha ponderación no debe establecer una jerarquía fija que anteponga siempre un derecho a otro, sino que debe ponderar caso por caso, no in abstracto, sino in concreto. El Tribunal Constitucional dominicano se decanta por “una ponderación estricta”, en virtud de la cual se adopta “un precedente que restrinja su ámbito de aplicación al contexto de casos rigurosamente análogos. Esto significa que la solución a que se arribará no supondrá necesariamente, y en todo caso, que el derecho fundamental que resulte protegido haya de prevalecer siempre respecto del otro, ni tampoco que el precedente contenido en la decisión podrá ser considerado en abstracto como fuente de una sub-regla de jerarquización entre los derechos en conflicto, sino que será necesario realizar una casuística ponderación entre uno y otro para determinar la solución que resulte constitucionalmente adecuada, según el grado de afectación y satisfacción de los intereses en conflicto” (Sentencia TC 0064/19).
De esta trascendencia del caso concreto nace uno de los mayores peligros de la ponderación: el de relativización del contenido del derecho fundamental, el cual ya no depende del examen de los límites constitucionales del derecho sino del caso concreto donde se hará prevalecer uno de los bienes o valores en conflicto. Y, sin embargo, es imposible delimitar constitucionalmente los derechos de modo que se excluya ab initio cualquier posibilidad de conflicto. De ahí que la ponderación es inevitable. Aunque se critica la inseguridad jurídica a la que conduce, lo cierto es que esta contribuye a que el juez no falle en base a pálpitos o corazonadas. Se puede decir, por tanto, que la ponderación si bien no es “tan racional” que imponga una única solución correcta tampoco es “tan poco racional” que permita cualquier solución subjetiva de parte del juez. El verdadero peligro de la ponderación es, sin embargo, que el juez cuele sus prejuicios en la misma, que se convierta en un negociador de valores, que aplique un “mercenarismo argumentativo”, que maltrate la Construcción con su “alquimia interpretativa”, lo cual, en el contexto de una sociedad históricamente autoritaria como la dominicana, nos lleva a desvirtuar los derechos y sus garantías y subordinarlos a los imperativos del Estado. Pero, en realidad, esto es una mala ponderación y no un defecto de la ponderación en sí. Y es que los derechos fundamentales pierden su valor normativo no por culpa de la ponderación sino en razón de una mala ponderación, propiciada y facilitada por la cultura política y jurídica de una sociedad donde no hay consenso sobre los significados constitucionales y donde todavía prevalecen los valores autoritarios de las viejas dictaduras.