El pasado sábado el Lic. Ignacio Matos publicó un artículo intitulado “vinculación positiva de la legalidad”, en el cual afirma que la Administración se encuentra vinculada de forma positiva al ordenamiento jurídico, de modo que “solo puede hacer lo que la ley manda, es decir, actuar bajo cánones de habilitación legal, previa y manifiesta”. En ese artículo el Lic. Matos se circunscribe a la tesis tradicional de la vinculación positiva de la Administración encabezada por Adolf Merkl, según la cual, en principio, los órganos y entes públicos tienen vedada cualquier tipo de acción que no esté previamente habilitada por una norma jurídica, por lo que sólo pueden realizar aquellas actuaciones que la ley expresamente les autoriza.
Frente a esta tesis, resulta interesante preguntarnos: ¿qué tan adecuada es la aplicación generalizada de esta forma de sometimiento de la Administración a la ley y el Derecho? Durante estas últimas semanas he señalado que en un Estado Social y Democrático de Derecho la función esencial de la Administración consiste en la realización de los derechos fundamentales, es decir, en la materialización de un conjunto de disposiciones iusfundamentales que tienen como finalidad el desarrollo de las personas en un marco de libertad individual y de justicia social (ver “la función esencial de la Administración Pública”) . Esto, sin duda alguna, sitúa a las personas en el centro de las decisiones administrativas, de modo que son éstas quienes justifican la existencia de los órganos y entes públicos (ver “la posición central de las personas en las decisiones administrativas”). Es decir que, a partir del reconocimiento de esta formula constitucional, el fin que fundamenta la actuación administrativa es la promoción de los derechos fundamentales y la mejora del bienestar de las personas, por lo que son los individuos quienes determinan la estructura y la actividad de la Administración en su condición de “legítimos dueños y señores del interés general” (Considerando Cuarto de la Ley 107-13).
Lo anterior nos obliga a replantearnos la tesis tradicional de la vinculación positiva de la legalidad y, en consecuencia, a retomar las ideas de Meyer y Anschütz de que la Administración puede, en algunos casos, hacer “no meramente aquello que la ley expresamente le autorice, sino todo aquello que la ley no prohíbe”. Y es que, en la actualidad, tal y como explica Sánchez Morón, la aplicación generalizada de la vinculación positiva de los órganos administrativos ni responde a la realidad ni se deduce del texto de la Constitución (Sánchez Morón: 88). Así lo manifiesta en igual sentido Santamaría Pastor, al afirmar que “la doctrina mayoritaria se ha venido pronunciando a favor de la aplicación del principio de vinculación positiva, aunque la práctica acredita determinantemente todo lo contrario” (Santamaría Pastor: 59).
En palabras de Libardo Rodríguez, “la técnica de la vinculación positiva debe ser matizada y ajustada a la situación actual del Estado Social y Democrático de Derecho y de la posición de la Administración dentro del mismo” (Rodríguez Rodríguez: 468). Esto en el entendido de que, en este modelo de Estado, donde los órganos y entes públicos deben cumplir un conjunto de demandas de acciones concretas relacionadas con sus obligaciones prestacionales, la técnica de la vinculación positiva no responde a las exigencias de un Estado contemporáneo y garantista.
En otras palabras, en un Estado Social y Democrático de Derecho la Administración se encuentra habilitada para adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección efectiva de los derechos de las personas y para asegurar su desarrollo dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, de modo que no puede refugiarse en la omisión del legislador para no implementar las medidas idóneas y adecuadas para cumplir con su función esencial. En estos casos, tal y como explicaré a continuación, la vinculación de la Administración a la ley es sólo negativa, pues ésta puede adoptar iniciativas propias y realizar actuaciones que no hayan sido prevista por la ley, siempre y cuando no sean acciones contra ius, es decir, no sean contrarias a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
Siendo esto así, es evidente que la tesis de la vinculación negativa encuentra sustento en un Estado Social y Democrático de Derecho, pues la Administración está constitucionalmente obligada a realizar las actuaciones que sean necesarias para garantizar los derechos fundamentales y el acceso de las personas a los servicios indispensables aún cuando no hayan sido expresamente previstas por el legislador. Esto, sin duda alguna, se justifica en la dimensión material del principio de juridicidad, según la cual el Estado está obligado a contribuir al logro de los objetivos asumidos por el sistema jurídico (Complak: 92), los cuales son, en un Estado Social y Democrático de Derecho, "la protección efectiva de los derechos de las personas y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social" (artículo 8 de la Constitución).
Y es que, no tiene sentido ni utilidad alguna limitar de modo riguroso la libertad de iniciativa de la Administración en los casos de protección de los derechos fundamentales de las personas y en la prestación de los servicios indispensables, ya que exigir una previa habilitación legal en estos supuestos sólo enervaría la eficacia pública y, en consecuencia, imposibilitaría la protección efectiva de los derechos de las personas. En este punto, es importante señalar que una de las características esenciales de los derechos fundamentales es la indisponibilidad de su contenido por parte del legislador, de modo que es contradictorio supeditar su protección a la voluntad del órgano legislativo.
La cuestión es que en un Estado Social y Democrático de Derecho la mediación del órgano legislativo no puede considerarse un trámite indispensable para proteger los derechos fundamentales, pues la Constitución obliga a la Administración a adoptar los medios necesarios para garantizar su satisfacción. Por tanto, la Administración no puede escudarse en la falta de una habilitación legal previa para negar la protección de los derechos de las personas, pues ésta se encuentra habilitada para adoptar iniciativas propias con arreglo al sistema jurídico, aplicando directamente el texto constitucional.
Así las cosas, es evidente que la vinculación positiva de la Administración al principio de legalidad sólo debe ser exigida en los casos de actuaciones de eficacia ablatoria, es decir, de afectación de las libertades de los ciudadanos, así como en las materias que se encuentren constitucionalmente reservadas al legislador. Por ejemplo, en los casos de regulación de la forma de gestión de los servicios públicos (artículo 147); en los casos de limitación o restricción del ejercicio de los derechos y garantías fundamentales (artículo 74.2); en materia de acceso a la prestación de los servicios (artículos 50 y 147); y, en los procesos de imposición de sanciones administrativas (artículo 40.13). De igual forma, es importante señalar que la actuación administrativa está condicionada a la disponibilidad de los recursos, los cuales se rigen por el principio de legalidad presupuestaria (artículos 234, 236 y 239). Fuera de estos supuestos, en los cuales la teoría de la vinculación positiva adquiere toda su justificación constitucional, la vinculación negativa de la Administración al principio de legalidad, tal y como señala Sánchez Morón, debe ser considerada como la regla general (Santamaría Pastor: 61).
En conclusión, los órganos y entes públicos pueden adoptar iniciativas propias que rebasen el simple concepto de ejecución de la ley, a fin de cumplir con su función esencial, la cual consiste, en un Estado Social y Democrático de Derecho, en la protección de los derechos fundamentales y la prestación efectiva de los servicios indispensables. Por tanto, más que una vinculación positiva al principio de legalidad, la Administración se encuentra vinculada de forma negativa, pues debe cumplir con su finalidad dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico.