Opinión

El Sistema Electrónico de Garantías Mobiliarias: ¿Primera iniciativa APP de un servicio público?

No obstante, los argumentos antes planteados, se debe considerar que las APP no siempre son el mejor instrumento para estructurar proyectos de obras o servicios de interés social.

Por Ana Patricia Ossers

Mucho se ha hablado de la recién promulgada Ley de Garantías Mobiliarias No. 45-20 (la “Ley 45-20”) y su ventaja como marco normativo que regula en una única pieza legislativa todas las disposiciones legales relativas a la “prenda” ahora conocida en su concepto más amplio, moderno e inclusivo como “garantía mobiliaria”, que abarca todo tipo de bienes muebles (tangibles e intangibles, corporales e incorporales, presentes y futuros, determinados e indeterminables).

La Ley 45-20 regula bajo el concepto genérico y unitario de garantía mobiliaria todos los derechos preferentes que se constituyan sobre bienes muebles, derechos sobre los mismos y todo lo que esté comprendido bajo el concepto de garantía mobiliaria, incluyendo, la prenda civil, la prenda comercial y la prenda con o sin desapoderamiento.

El aspecto más resaltado sobre esta legislación es su aptitud para fomentar el acceso al crédito productivo de las MIPYMES, unidades productivas que representan el 99% del tejido empresarial dominicano y que aportan un 38.6% al producto interno bruto (PIB), convirtiéndose en uno de los principales sectores de la economía nacional. Pudiendo resaltar de igual forma, que la mayor parte de los activos de las MIPYMES se encuentran conformados por bienes muebles (inventarios, materia prima, cuentas por cobrar, vehículos de motor y maquinarias) lo cual contribuye a limitar sus fuentes de acceso a crédito tradicional.

Este tema es de especial relevancia considerando la situación actual de la República Dominicana a raíz del COVID-19 y la reducción de las actividades económicas que han tenido un fuerte impacto en la dinámica económica del país y estabilidad de este sector económico y social.

Otro atributo importante de la Ley 45-20 es el esquema de ejecución rápido y eficiente de las garantías mobiliarias (proceso de ejecución extrajudicial donde se contempla la adjudicación en pago y procedimiento judicial especial abreviado), logrando dirigir el actual procedimiento ineficiente de ejecución de la garantía a un modelo expreso, especial y eficiente de ejecución de las garantías mobiliarias, considerando la naturaleza cambiante y perecedera de las mismas.

Ni la pandemia declarada a raíz del COVID-19, ni la necesidad de apoyo financiero a un sector tan paleado como el sector MIPYMES han permitido al sector público encontrar una rápida solución al tranque existente en la propia ley para iniciar las acciones pertinentes a la implementación y operatividad del Sistema Electrónico de Garantías Mobiliarias (en lo adelante el “SEGM”).

Al derogarse las disposiciones que regulan la concesión en la Ley 340-06 queda limitada la vía de contratación del administrador del Sistema Electrónico de Garantías Mobiliarias bajo un esquema de APP. No obstante, el esquema APP presenta sus propios retos al tratarse de una modalidad de contratación sobre el cual la República Dominicana no tiene experiencia.

El régimen de garantías mobiliarias que crea la Ley 45-20 se centra en la creación del SEGM que comprende su estructura neurálgica y consiste de un archivo electrónico (no convencional, ni generador de derechos) de acceso exclusivamente remoto por el cual se publicitaran las garantías mobiliarias (sistema de aviso de deudores)y que contiene el archivo electrónico de todos los bienes muebles y deudores cuyos bienes se encuentre afectos una garantía o gravamen.

De acuerdo con la Ley 45-20, el SEGM se regirá por las disposiciones contenidas en la propia ley y por el Reglamento de aplicación a ser emitido por el Poder Ejecutivo. Cuya elaboración y sometimiento a consulta pública se sugiere iniciar cuanto antes para asegurar la operatividad y funcionamiento del SEGM.

La disyuntiva existente respecto al SEGM tiene su origen en el art. 51 de la propia Ley 45-20, que atribuye el “desarrollo o implementación” del software especializado para el SEGM a una “persona” con quien el MICM suscriba un contrato de concesión bajo disposiciones de la Ley 340-06 o bien resultado de una APP.

Descartada la posibilidad de la suscripción de un contrato de concesión por parte del MICM, al quedar derogadas las disposiciones relativas a la regulación del contrato de concesión por la Ley sobre Alianzas Público-Privadas No. 47-20 (la “Ley 47-20”), la Administración pública queda con la tarea de analizar las opciones disponibles para la ejecución del mandato de la Ley 45-20.

  • Iniciativa pública de APP para la implementación, operación, administración y mantenimiento del Sistema Electrónico de Garantías Mobiliarias (SEGM).

La opción que pudiera considerarse idónea conforme el mandato legal vigente es la instrumentación, por parte del MICM, de una iniciativa pública para la implementación, operación, administración y mantenimiento del SEGM.

De conformidad con la Ley 47-20, una APP es un mecanismo por el cual agentes públicos y privados suscriben voluntariamente un contrato a largo plazo, como consecuencia de un proceso competitivo, para la provisión, gestión u operación de bienes o servicios de interés general en el que existe inversión total o parcial por parte de agentes privados, aportes tangibles o intangibles por parte del sector público, distribución de riesgos entre ambas partes y la remuneración está asociada al desempeño conforme lo establecido en el contrato.

Partiendo de esta definición, analicemos los criterios que sujeta la Ley 47-20 al concepto de APP a fines de determinar la compatibilidad de la contratación del SEGM bajo este esquema:

     Contrato a largo plazo (que supere los 5 años). Respecto a este criterio, lo ideal sería que el administrador del SEGM tenga continuidad en el tiempo para evitar que cambios en la Administración pudieran generar efectos adversos o ralentizar la operatividad del sistema.

  • Celebración de proceso competitivo para selección contratista. Con independencia de la modalidad de contratación se debe prever que el proceso de selección del administrador del SEGM responda a un proceso competitivo, donde resulte adjudicado el mejor contratista para la ejecución del servicio público. Con excepción a que se proponga la modificación de la Ley 45-20 para designar de forma directa al administrador del SEGM como lo hizo el legislador hace años con el Registro Mercantil o se decida la administración del sistema por parte del MICM.

Esta última opción, no resulta descabellada pues la propia Ley 45-20 reconoce que el SEGM se regirá, en adición a las disposiciones de la ley, por las normas complementarias e internas que emita el MICM para su operatividad. Asimismo, favor notar que el artículo 51 atribuye la administración del SEGM a la persona con quien el MICM suscriba un contrato de concesión o bien un contrato producto de una APPquedando supuesto que el MICM como órgano rector del sistema es quien puede ceder por ostentarlos los derechos vinculados a la operatividad y administración del SEGM.

  • Provisión de bienes o servicios de interés general. El SEGM establece un registro público de avisos por el cual se publicitarán las garantías y gravámenes registrados sobre bienes muebles por lo que se trata de un servicio público de interés general.

  • Inversión total o parcial por parte de agentes privados. La contratación del administrador del SEGM puede establecer que los costos asociados a la implementación, operación, administración y mantenimiento del SEGM queden a cargo del agente privado y que este tenga derecho a percibir un porcentaje de la tasa por servicio a ser cargada a los usuarios del servicio público, conforme lo estipula la propia Ley 45-20.

  • Aportes tangibles o intangibles del sector público.Puede preverse que el sector público asuma frente al agente privado el compromiso de realizar aportes tangibles o intangibles para el correcto funcionamiento del SEGM, los cuales pudieran consistir en pagos asociados al desempeño (en la calidad, cantidad y plazos estipulados contractualmente) y el financiamiento de consultores y asesores para la elaboración de las normas, guías y lineamientos del SEGM o para fines de capacitación técnica del responsable del SEGM.

  • Distribución de riesgo entre las partes.Esta es una de las características más importantes en la estructuración de proyectos APP, ya que puede establecerse contractualmente que los riesgos asociados al diseño, administración, implementación y mantenimiento del SEGM sean asumidos por el administrador del sistema.

  • Remuneración asociada al desempeño.Se trata de un incentivo que pudiera prever la Administración en el caso de que sea acordado contractualmente pagos por parte del sector público al agente privado por la implementación, operación, administración y mantenimiento del SEGM.

Sumado a lo anterior, la Guía para Gobiernos Regionales y Locales de APP en América Latina publicado por el Banco de Desarrollo de América Latina (CAF), establece la existencia de varios argumentos a favor de la instrumentación de proyectos bajo modalidad de APP en nuestros países que citamos:

  • Los Contratos de APP prevén la integración o empaquetamiento de varias tareas en un solo contrato. Esta estructuración resulta eficiente para el sector público pues ofrece incentivos al agente privado de considerar el efecto de sus acciones sobre las otras tareas que realiza. En este sentido, si el administrador del SEGM es el responsable por su implementación, operación, administración y mantenimiento procurará implementar un sistema eficiente para que sus funciones de operación y mantenimiento sean eficientes y generen rentabilidad en el tiempo y en consecuencia puedan ver eficientizados sus costos.

  • Los Contratos de APP ayudan a mejorar la rendición de cuentas.Atendiendo a que los pagos del sector público pueden estar asociados a que se proporcionen los servicios públicos bajo condiciones de calidad, cantidad y plazos requeridos. En caso de que los requerimientos de rendimiento no se cumplan, el sector público contratante puede decidir que pagos acordados al agente privado se reduzcan, esta disposición permite vincular los ingresos del administrador del servicio a los indicadores de desempeño acordados contractualmente y coordina la visión del sector privado con la del sector público.

  • Transferencia de riesgo de la Administración pública al agente privado.Si el agente privado soporta los costes de implementación y operación, se asegurará de adoptar medidas para ser eficiente en ambas etapas y para que el servicio público sea de calidad y rentable. Esto es posible debido a la capacidad demostrada por el sector privado para gestionar y controlar los riesgos cuando cuenta con los incentivos adecuados en virtud de un proyecto de APP.

  • Transferencia de conocimiento técnico especializado a la Administración pública.Este punto es uno de los más importantes para los países en desarrollo como es el caso de la República Dominicana, dado que es más probable que el sector privado tenga más experiencia y acceso a las últimas tecnologías y software para manejo y administración de data con altos estándares de seguridad.

No obstante, los argumentos antes planteados, se debe considerar que las APP no siempre son el mejor instrumento para estructurar proyectos de obras o servicios de interés social. Los países que han implementado proyectos de APP exitosos evidencian que la mayoría han consistido en proyectos de grandes inversiones y de infraestructura importantes para el desarrollo, como son las autopistas, aeropuertos, terminales aduaneras y puertos entre otras. Permitiendo al Estado concentrarse para invertir en proyectos donde el sector privado tiene menores incentivos, como son proyectos de escuelas, cárceles, canales de riego y caminos vecinales, y todos aquellos proyectos sociales que no representan infraestructuras importantes o grandes inversiones pero que ayudan a elevar la calidad de vida de las personas (finalidad esencial de la Administración pública).

En el caso que nos ocupa, las recomendaciones y mejores prácticas internacionales prevén que las tasas por servicios brindados por los registros de garantías mobiliarias sean accesibles (no superan los USD40.00) y que se mantengan invariables por un período considerable de tiempo. La Ley 45-20 estipula que las tasas no podrán ser modificadas por el administrador del SEGM y que serán establecidas por el Poder Ejecutivo mediante el Reglamento del SEGM, pudiendo solo ser modificadas por Decretos dictados por el Poder Ejecutivo.

Este aspecto es importante pues en el caso de que sea estructurado un proyecto de APP para la implementación, administración y mantenimiento del SEGM, el sector privado tendrá interés en conocer las proyecciones de inscripciones realizadas por el MICM a los fines de determinar el precio del proyecto y la rentabilidad del mismo, considerando los gastos operativos y riesgos a ser asumidos en virtud del contrato de APP.

En este mismo orden, resulta interesante analizar de igual forma algunos argumentos negativos respecto a la estructuración de proyectos APP que presenta el CAF en su Guía para Gobiernos Regionales y Locales de APP en América Latina, a saber:

  • El Contrato de APP representa mayores costos de capital y de transacción. Especialmente en proyectos sociales y de montos no muy elevados en los cuales la estructuración de una APP puede encarecer el proyecto y la transacción en general al requerir de la realización de estudios económicos-financieros costosos y complejos, así como el otorgamiento de ciertas garantizas (como establecimiento de fideicomisos) por parte del Estado para asegurar la bancabilidad del proyecto.

  • Pérdida del control político del proyecto.Este argumento pudiera ser positivo según la óptica que se vea. La experiencia que tiene Latinoamérica sobre servicios públicos gestionados directamente por el sector público denota ineficiencia y una carga importante de procesos burocráticos y discrecionales o de difícil acceso a la población, razón por la cual resultaría interesante considerar que un servicio público sea gestionado con independencia de control político.

  • Resistencia social a los proyectos APP. Esto al equiparar la operatividad, administración y mantenimiento de un servicio público por parte del agente privado, como resultado de una APP, a una “privatización”. Las diferencias notables entre privatización y APP han sido abordadas en diferentes escenarios por lo que no será abordada. No obstante, es importante tener en cuenta que bajo una APP el servicio público u obra pertenece al sector público y éste es quien define las condiciones de calidad, cantidad y plazos del servicio público a ser brindado, teniendo incluso la potestad de modificar las condiciones contractuales en caso de incumplimiento por parte del agente privado. En adición, el sector público pudiera establecer una cláusula contractual de remuneración asociada al desempeño como incentivo para ofrecer servicios de calidad y eficientes a la población.

  • Estudios de prefactibilidad y factibilidad complejos. La estructuración de proyectos APP requiere de la elaboración de una serie de estudios económico-financieros, como son: (a) análisis de elegibilidad; (b) socioeconómico; (c) valor por dinero; y, (d) multicriterio, por citar algunos, que requieren de una experiencia técnica para su elaboración y para los cuales han sido emitidas metodologías por el Consejo Nacional de Alianzas Público-Privadas.

En el caso de que sea sometida una iniciativa de APP por el sector público para la implementación, administración y mantenimiento del SEGM, le corresponderá asumir la inversión para la elaboración de dichos estudios. De igual forma, le corresponderá evaluar y determinar los riesgos asociados al proyecto y si genera valor positivo la contratación del administrador del SEGM por medio de una APP contra un mecanismo de contratación tradicional de gestión servicios públicos.

  • Utilizar las APP cuando existe garantía de calidad. Es importante que el sector público al momento de decidir utilizar esquemas de APP tenga garantías de que la obra o servicio público serán suministrados en condiciones de calidad a lo largo del tiempo pues una reducción en la calidad del bien o servicio pudiera tener consecuencias muy negativas en términos de quejas de los ciudadanos e incluso consecuencias electorales. Por este motivo existe una teoría que plantea el uso de APP solo cuando hay una supervisión estricta por parte del sector público sobre la calidad en la prestación del servicio.

  • Disponer de fuentes de financiación alternas a los presupuestos públicos. Si bien es cierto que el mecanismo financiero utilizado para financiar los proyectos APP permite que el sector público no tenga que asumir desde el inicio del proyecto el costo de la inversión, no es menos cierto, que el agente privado va a requerir garantías de pagos, los cuales pudieran consistir en una serie de instrumentos que pueden ser costosos como son: cláusulas contractuales de cubrimiento de riesgos, creación de fideicomisos para garantizar pagos de contraprestaciones o seguros que el sector público deberá prever y asegurar.

En algunos países por las características específicas de los servicios públicos existe la figura de Proyectos para la Provisión de Servicios por sus siglas “PPS”, que consisten en la celebración de contratos a largo plazo entre el sector público y agentes privados para brindar servicios de apoyo al sector público para la provisión de un servicio o el cumplimiento de una función pública. Bajo esta modalidad el agente privado es responsable contractualmente de diseñar, construir, operar, mantener y financiar la infraestructura necesaria para la provisión del servicio y a cambio recibe una contraprestación que se paga una vez iniciada la prestación del servicio sujeto a criterios de calidad y desempeño.

  • Suscripción de Contrato de Gestión de Servicios Públicos para la implementación y administración del SEGM.

Como indicamos anteriormente, con la promulgación de la Ley 47-20 se ve limitada la potestad de la Administración pública para la suscripción de contratos de concesión al derogarse toda disposición relativa a la regulación de este tipo de contratación. Asimismo, el Decreto No. 434-20 que crea el Reglamento de Aplicación de la Ley de Alianzas Público-Privadas No. 47-20, reconoce la modalidad de Proyectos de Infraestructura Pública y Servicios Públicos que de conformidad con dicho reglamento tiene la siguiente definición:

“Son los proyectos de infraestructura pública y servicios públicos que impliquen el diseño, construcción, provisión, gestión u operación de bienes o servicios de interés social, cuya gestión sea retenida principalmente por el agente público, financiados con recursos públicos, y donde el agente público recibe el activo una vez se haya finalizado la construcción, reteniendo el Estado los principales riesgos asociados al activo. “

La inclusión de esta modalidad de contratación tiene como objetivo englobar y regular todos aquellos proyectos de infraestructura o servicios públicos tradicionales que no califiquen para APP o que no genere valor ser estructurados vía una APP.

Prevalece la inquietud respecto a la regulación para este tipo de contratación, pues ni la Ley 47-20 ni su Reglamento de Aplicación regula los proyectos de obra pública y servicio público tradicional quedando supeditada dicha regulación a la elaboración de un Reglamento de infraestructura pública y servicios públicos con recursos públicos que deberá ser dictado a dichos fines.

En este sentido, conviene resaltar que la modalidad de contratación de proyectos de obra pública tradicional antes citados no responde la intención del legislador plasmada en la Ley 45-20, pues lo que esta pretende es que el SEGM sea gestionado, provisto y operado por un agente privado al establecer el citado artículo 51 de la Ley 45-20 que el administrador del SEGM será la persona con la que el MICM suscriba un contrato de concesión o bien mediante una APP.

Queda abierta la discusión sobre la viabilidad legal de suscribir un contrato de gestión de servicio público para la implementación, administración y mantenimiento del SEGM por un agente privado, asumiendo dicho agente privado el financiamiento de la inversión inicial del proyecto, así como la gestión de la implementación, administración y mantenimiento del servicio público. En este caso la pregunta obligatoria sería, ¿Cuál legislación regularía el proceso competitivo de selección de adjudicatario y en general la contratación?

La opción a ser abordada debe velar por satisfacer el interés común y mejorar la eficiencia de la actividad de la Administración pública ante tiempos tan difíciles como los actuales, asegurando ante todo el acceso a crédito productivo de las MIPYMES para mantener operativas esta parte importante del tejido económico del país con acciones que puedan ser ejecutadas en el menor tiempo posible.

Para finalizar, hace poco leí un artículo del think tank CRESS que establece, entre otras cosas, que la economía dominicana tiene y siempre ha tenido un problema de competitividad y que de lo que carece es de reformas que transformen sus fundamentos y las reglas de juego para incrementar la productividad. Por lo que se debe velar ahora mas que nunca por minimizar las barreras a la formalidad, la creación de emprendimientos y la reducción de costos para hacer negocios en el país, todo esto con el objetivo de asegurar la salud de actores claves para la economía dominicana como son las MIPYMES y los emprendimientos productivos.

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