En su “Ensayo sobre la ceguera”, Saramago relata que: “Había llegado incluso a pensar que la oscuridad en que los ciegos vivían no era, en definitiva, más que la simple ausencia de luz, que lo que llamamos ceguera es algo que se limita a cubrir la apariencia de los seres y de las cosas, dejándolos intactos tras un velo negro”.
Cada año se contratan miles de millones de pesos en bienes, servicios y obras estatales, sin que las instituciones públicas apliquen los controles adecuados para prevenir casos de corrupción y conflictos de intereses, ante la ausencia de luz que afecta al Registro de Proveedores del Estado (RPE) en cuanto a los beneficiarios finales de los contratos. Esta situación se origina en deficiencias de la Ley 340-06, la cual se encuentra en vísperas de un proceso de reforma y modificación integral, promovido por la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP).
De acuerdo al artículo 7 de la Ley 340-06, “las personas naturales o jurídicas interesadas en participar en cualquier proceso de compra o contratación deberán estar inscritas en el Registro de Proveedores del Estado, o conjuntamente con la entrega de ofertas deberán presentar su solicitud de inscripción”. El párrafo de este artículo agrega que: “Los reglamentos de esta ley establecerán la organización del Registro, sus funciones y procedimientos, incluyendo el de inhabilitación…”. Vale recordar que “la inscripción en registros con carácter habilitante tiene a todos los efectos el carácter de autorización”.
A pesar de que la Ley 340-06 ordena que las contrataciones públicas se ejecuten, “en todas sus etapas”, dentro de “un contexto de transparencia basado en la publicidad y difusión de las actuaciones”, la regulación del Registro de Proveedores del Estado (RPE) no requiere que las personas jurídicas oferentes sean transparentes respecto a sus beneficiarios finales.
Las instituciones públicas continuamente contratan a empresas que, a través de sus estructuras corporativas, ocultan a las personas físicas que realmente se benefician de los ingresos generados por los contratos.
La norma permite que las personas físicas participen en los procesos de compras públicas, aun con vínculos familiares o políticos que les prohíben ser proveedores del Estado. Participan por intermedio de empresas que, al ser provistas de personalidad jurídica propia, no se encuentran afectadas por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que prevé la Ley 340-06.
La Ley 340-06 no establece ninguna limitación sobre las personas jurídicas controladas por “los parientes por consanguinidad hasta el tercer grado o por afinidad hasta el segundo grado, inclusive, de los funcionarios relacionados con la contratación cubiertos por la prohibición, así como los cónyuges, las parejas en unión libre, las personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva o con las que hayan procreado hijos, y descendientes de estas personas”.
Según el artículo 14.5 de la Ley 340-06, estas personas no pueden “ser oferentes ni contratar con el Estado”, pero sí pueden constituir una compañía que participe en los procesos de contratación y, eventualmente, les reparta dividendos, les subcontrate o les transfiera directamente los beneficios.
El “beneficiario final” ha sido definido en nuestro ordenamiento jurídico como: “La persona física que ejerce el control efectivo final sobre una persona jurídica o tenga como mínimo el 20% de capital de la persona jurídica, incluyendo a la persona física en beneficio de quien o quienes se lleva a cabo una transacción”. Así lo establece el artículo 2.5 de la Ley 155-17 sobre Lavado de Activos.
Dicho concepto de la Ley 155-17 alude a las sociedades comerciales, empresas y otras estructuras jurídicas o patrimonios autónomos conformados para ejercer actividades económicas, en las que se puede identificar a una o varias personas físicas como beneficiarias finales de las utilidades generadas por las operaciones de la estructura jurídica de que se trate, a pesar de la complejidad derivada de la utilización de múltiples personas jurídicas vinculadas entre sí.
En su “Guía para conocer al Beneficiario Final”, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) ha explicado que tales estructuras jurídicas o vehículos corporativos, “bajo ciertas condiciones, han sido mal utilizados con fines ilícitos, incluyendo el lavado de dinero (LD), el soborno y la corrupción, información privilegiada, fraude fiscal, el financiamiento del terrorismo, y otras actividades ilegales”. Esto ocurre debido a que “para los criminales que tratan de eludir las medidas para prevenir el lavado de dinero (…) los vehículos corporativos son una forma atractiva de disfrazar y convertir el producto del delito antes de introducirlos en el sistema financiero”.
El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) agrega que: “El uso indebido de vehículos corporativos podría reducirse significativamente si la información relativa al propietario legal y el beneficiario efectivo, el origen de los bienes del vehículo corporativo, y sus actividades, estuviesen disponibles para las autoridades”.
Esta recomendación del GAFI, respecto a la identificación adecuada y oportuna de los beneficiarios finales, “ayuda a los países a prevenir el uso indebido de personas jurídicas con fines delictivos y para implementar medidas que hagan que la titularidad real de las personas jurídicas sea lo suficientemente transparente”.
El abuso o uso indebido de las sociedades comerciales no está exento de controles dentro de las relaciones reguladas por el Derecho Societario. La Ley 479-08, sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, es enfática al prever la “inoponibilidad de la personalidad jurídica”. Entre otras cosas, el artículo 12 de la Ley 479-08 establece que: “Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros”.
Al analizar la regulación de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, Álvarez Martínez ha señalado que, por ejemplo, el fraude a la ley “sucede cuando se actúa de acuerdo a las normas jurídicas, pero contrariando los fines para los cuales éstas se han dictado”, configurándose el fraude “cuando se utilice el negocio societario con fines distintos a los queridos por el legislador”.
Las disposiciones del artículo 12 de la Ley 479-08 se fundamentan en “la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica”, la cual sostiene que “siendo la persona jurídica una creación de la ley, no puede ser utilizada como medio para obtener resultados repelidos por el derecho, de manera que frente a cualquier abuso que se perpetre a través de ésta, se impondrán siempre los principios de la buena fe y la seguridad jurídica ante la autonomía patrimonial del ente”.
Sin embargo, la acción prevista por la Ley 479-08, para la declaratoria de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, se rige por el procedimiento comercial ordinario, siendo susceptible del conjunto de recursos judiciales aplicables. Por ello, no representa un procedimiento adecuado ni eficiente en materia de contrataciones públicas, donde se requiere fortalecer los mecanismos de prevención de la corrupción y conflictos de interés, con la celeridad necesaria para evitar que se suscriban y ejecuten contratos que beneficien a personas inhabilitadas por la Ley 340-06.
La identificación de los beneficiarios finales tiene una importancia medular para las autoridades. Por esto, la Ley 155-17 dispuso la modificación de las disposiciones del Registro Nacional de Contribuyentes (RNC), contenidas en el artículo 50.c del Código Tributario, que establece la obligación de “disponer de información actualizada de sus beneficiarios finales”, a cargo de los contribuyentes inscritos en el registro que administra la Dirección General de Impuestos Internos (DGII).
Al respecto, el párrafo II del artículo 50 del Código Tributario también contempla una definición, indicando que: “Se entiende por el beneficiario final a la (s) persona (s) física (s) que ejerce (n) el control efectivo final o es (son) propietario (s) último (s) de una persona jurídica o ente sin personalidad jurídica. También se considerará beneficiario final a la persona física en beneficio de quien o quienes se lleva a cabo una transacción, aun cuando la persona física no aparezca como titular o como la persona que formalmente controla esa operación”.
El próximo 7 de junio de 2021 se cumplirán cinco años desde la publicación de la Ley 155-17 sobre Lavado de Activos. Sin embargo, los beneficiarios finales continúan excluidos de la regulación legal del Sistema Nacional de Contrataciones Públicas, cuyas normas no exigen su identificación y no extienden el régimen de inhabilidades o prohibiciones a sus empresas controladas.
Esta situación perjudica el derecho a la igualdad de trato y libre competencia de los oferentes, así como los principios de objetividad, eficiencia y economía que deben regir las contrataciones públicas, generando escenarios de opacidad en los que pueden prevalecer oferentes privilegiados por conexiones familiares y políticas.
Las empresas inscritas en el Registro de Proveedores del Estado (RPE) deben ser obligadas a identificar a sus beneficiarios finales, tanto al momento de la inscripción como al participar en un proceso de contratación. Asimismo, las empresas inscritas deben ser objeto del mismo régimen de inhabilidades y prohibiciones que se aplica a sus beneficiarios finales.
Con tales medidas, las autoridades podrían prevenir con mayor eficacia la ocurrencia de actos de corrupción en detrimento del interés público y los derechos de los oferentes. Esta es una tarea pendiente del Congreso Nacional, cuando le toque discutir y aprobar la nueva “Ley General de Contrataciones Públicas”, cuyo anteproyecto ya ha sido sometido a consulta pública por parte de la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP).
Como bien ha advertido Gimeno Feliu, “para corregir el problema de la corrupción en la contratación pública no basta con una regulación reaccionaria de carácter penal (…), ya que dichas medidas son necesarias, pero insuficientes”. En efecto, “para reforzar el control preventivo en la corrupción en la contratación pública es necesario repensar la función de inspección y control”.
El gobierno ha dado importantes pasos de avance en este sentido, con la implementación, por ejemplo, del Programa de Cumplimiento Regulatorio en las Contrataciones Públicas. Creado mediante el Decreto 36-21, del 21 de enero de 2021, y desarrollado por la Resolución PNP-05-2021, del 18 de mayo de 2021, dictada por la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP), este programa se fundamenta en varios componentes principales, entre los cuales se destaca la “debida diligencia pública”.
Al tenor de las disposiciones de la Resolución PNP-05-2021, la debida diligencia pública se divide en interna y externa. Esta última, la “debida diligencia externa”, ha sido definida en su artículo 4.6 como: “la depuración realizada a los actores de la institución que intervienen en el proceso de contratación para identificar conflictos de interés e inhabilidades”.
Como bien afirma Bobbio, “una norma jurídica no se encuentra nunca sola, sino ligada a otras, formando un Sistema normativo”. Esto significa que la Ley 340-06 no debe analizarse de manera aislada, debe ser aplicada considerando las disposiciones de la Ley 155-17 sobre Lavado de Activos, en la medida en que corresponda y beneficie al interés público. La Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) debe tomar en cuenta las normas que se refieren a los beneficiarios finales, a fin de incluir su regulación dentro del Programa de Cumplimiento Regulatorio de las Contrataciones Públicas.
En efecto, la inscripción en el Registro de Proveedores del Estado (RPE) constituye un registro habilitante. Se genera un acto administrativo favorable, pues se permite a una determinada persona contratar con las instituciones del Estado. Es por esto que, como una competencia del Órgano Rector, la Ley 340-06 le ordena en su artículo 36.8: “Organizar y mantener actualizado el Registro de Proveedores del Estado, en el que podrán inscribirse todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras que así lo deseen, siempre y cuando no tengan causal de inhabilidad para contratar con el Estado”.
Si no se fortalecen los mecanismos legales de prevención, los conflictos de interés e inhabilidades que, en determinadas circunstancias conducen a actos de corrupción, continuarán ocurriendo y afectando al Sistema Nacional de Contrataciones Públicas.
Es hora de que las entidades contratantes, la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) y demás actores del sistema adopten el principio de integridad pública en su máxima extensión, planteado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) como: la “alineación consistente con, y con el cumplimiento de, los valores, principios y normas éticas compartidas, para mantener y dar prioridad a los intereses públicos, por encima de los intereses privados, en el sector público”.
Es hora de que los actores del sistema superen la ceguera que hoy perturba la eficacia del régimen de inhabilidades y prohibiciones de la Ley 340-06, ante la falta de vinculación de las restricciones entre las personas físicas (beneficiarios finales) y las empresas controladas por estas. Es el momento de fortalecer los mecanismos preventivos de la corrupción en las contrataciones públicas, tomando la transparencia como punta de lanza, a fin de evitar “los conflictos de intereses y la corrupción que florecen bien en la opacidad y el secreto”.