A raíz de las declaraciones del presidente de la República, Luis Abinader, sobre someter a un referéndum la aprobación o no de las causales del aborto eximente de responsabilidad penal que se debaten nuevamente en el Congreso Nacional, surge entonces una discusión necesaria al respecto: la posibilidad o no de someter a consulta popular el reconocimiento, la protección, la garantía y el ejercicio de derechos fundamentales.
Lo primero a destacar es que 11 años después de la reforma constitucional de 2010 que dispuso los mecanismos de participación popular como un esfuerzo de llevar la democracia más allá del contexto electoral, no hay una ley que regule el referéndum ni tampoco los plebiscitos estatales. Solo tenemos la ley núm. 136-15, que regula la iniciativa legislativa popular prevista en el artículo 97 de la Constitución y el plebiscito municipal en la ley núm. 176-07, sobre el Distrito Nacional y los municipios.
De modo que de entrada tenemos un impedimento práctico para la realización de un referéndum en tanto que la legislación aun no ha definido bajo cuáles circunstancias este puede realizarse ni quien o quiénes pueden convocarlo y cómo se financiaría, pues claramente la convocatoria de las asambleas electorales siempre tiene un costo importante a tomar en cuenta. Todo ello implica una postergación todavía mayor e innecesaria sobre un tema hartamente debatido y que fue promesa de campaña del Partido Revolucionario Moderno (PRM), hoy gobierno y mayoría congresual.
Someter derechos fundamentales a un referéndum, suponiendo que se vuelen los obstáculos institucionales, políticos y jurídicos, sería poner en juego la institucionalidad democrática
El único referéndum regulado es el aprobatorio dispuesto en el artículo 272 de nuestra Carta Magna, que es obligatorio siempre que una reforma constitucional verse sobre derechos fundamentales, el ordenamiento territorial, el régimen de la moneda, entre otros. Y es aquí un primer argumento sobre la imposibilidad e inconstitucionalidad de celebrar un referéndum sobre derechos y garantías fundamentales: éste solamente puede realizarse en ocasión de una reforma constitucional que verse sobre éstos pues es un mecanismo de defensa de la propia Constitución para garantizar que en temas trascendentales se cuente con el apoyo popular y no solo con la mayoría en la Asamblea Revisora ni con la simple voluntad política del gobierno turno.
Ahora bien, fuera del referéndum aprobatorio previsto en la Constitución no hay lugar a celebrar uno que verse sobre derechos fundamentales y sus garantías, como sucede en el caso de las tres causales del aborto, que envuelven la dignidad de las mujeres (art. 38 de la Constitución), el derecho a su integridad física (art. 42 de la Constitución), el derecho a la salud (61 de la Constitución) y su derecho a la vida (art. 37 de la Constitución).
Es la propia Constitución la que impide celebrar un referéndum sobre derechos fundamentales fuera del aprobatorio en tanto que la regulación de estos derechos compete exclusivamente al Poder Legislativo y no a las asambleas electorales, y, por tanto, la garantía y la protección de los derechos fundamentales se mantiene bajo la tutela y la responsabilidad de los poderes públicos.
El artículo 74.2 de la Constitución establece que sólo por ley podrán regularse los derechos fundamentales, siempre respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad. La consulta popular no puede suplantar la labor del Poder Legislativo ni imponerle ningún mandato a este poder del Estado sobre la regulación o limitación de los derechos reconocidos por la Carta Magna y los tratados internacionales.
Para lo anterior es justamente que se celebran las elecciones congresuales y se eligen a nuestros representantes sobre la base de programas y compromisos políticos que necesariamente influyen en el ejercicio de los derechos fundamentales y su regulación. Esto no es más que la aplicación del propio principio democrático establecido en el artículo 2 de la Constitución que establece el ejercicio de la soberanía popular de acuerdo con el propio marco constitucional, que, como hemos visto, prevé la regulación de los derechos fundamentales a través de la función legislativa y no por otros medios.
La prohibición absoluta del aborto es una regulación francamente desproporcional del derecho a la vida que viola los derechos fundamentales de las mujeres, la cual está prevista, justamente, en el Código Penal y quien puede cambiar esto, sin necesidad de la intervención del Tribunal Constitucional, es el Congreso Nacional, no un referéndum o consulta popular porque la vinculación del resultado de ésta sería inexistente dada la independencia que tiene cada poder del Estado para ejercer sus prerrogativas. De ahí la inutilidad del referéndum en estos temas.
El verdadero referéndum tuvo lugar con las elecciones congresuales pasadas en las que la población votó por un programa político con determinadas promesas, como las tres causales, que hoy quieren traicionar o no asumir la responsabilidad política que conlleva.
Cabe advertir que someter derechos fundamentales a un referéndum, suponiendo que se vuelen los obstáculos institucionales, políticos y jurídicos indicados, sería poner en juego la institucionalidad democrática pues permitiría someter a la consideración popular el reconocimiento o no de derechos de las minorías o grupos marginalizados y vulnerabilizadados, así como a coartar derechos básicos del juego democrático: libertad de expresión, libertad de reunión, derecho de propiedad e incluso la propia libertad religiosa..