El pasado 20 de febrero fue promulgada la Ley 47-20 sobre Alianzas Público-Privadas (Ley de APPs o la Ley). Sin duda, esta es una de las iniciativas legislativas que mayor expectativa ha concitado, debido al impacto positivo -vía el fomento a la cooperación- que este modelo ha tenido en diferentes mercados.
Estas alianzas se definen como “el mecanismo por el cual agentes públicos y privados suscriben voluntariamente un contrato de largo plazo, como consecuencia de un proceso competitivo, para la provisión, gestión u operación de bienes o servicios de interés social en el que existe inversión total o parcial por parte de agentes privados, aportes tangibles o intangibles por parte del sector público, distribución de riesgos entre ambas partes, y la remuneración está asociada al desempeño conforme a lo establecido en el contrato” (Art. 4.6 Ley de APPs). La Ley, a su vez, ha previsto que su normativa complementaria sea adoptada en un plazo de seis meses de su entrda en vigencia (Art. 93), proceso que problamente se vea impactado por los efectos de la crisis del COVID-19.
Existe una especie de consenso general respecto a que un buen marco normativo en materia de APPs es aquel que permite equilibrar las atribuciones, obligaciones, riesgos y beneficios de las partes (Estado y sector privado), de forma que redunde en proyectos no solamente eficaces para el interés general (lo social), sino también financieramente eficientes (lo económico).
Como mecanismo de actuación conjunta entre dos partes (Estado y sector privado), las APPs tienen un importante componente de gobierno corporativo, entendido este último como el sistema que permite establecer los criterios y reglas implícitas y explícitas para la gestión de organizaciones, entes, empresas o cualquier tipo de vehículo, de forma consistente y equilibrada con los intereses de las diferentes partes interesadas (stakeholders). En pocas palabras: gestionar una organización alineando razonablemente los intereses de todos aquellos -directa o indirectamente- implicados.
Es una regla universal en este campo que a mayor impacto de una organización respecto diferentes stakeholders, mayor es el requerimiento de profundidad en las reglas y prácticas de gobierno corporativo. Resulta que una APP constituye uno de los vehículos con mayor varidedad de stakeholders, debido a que concentra i) aquellos vinculados a las empresas privadas adjudicatarias (propietarios, inversores, acreedores, empleados, proveedotes, etc.); ii) aquellos relacionados a la Autoridad Contratante (Estado, reguladores, funcionarios y ciudadanos); y, iii) aquellos propios del proyecto de que se trate, ya sean como parte del desarrollo (empleados, proveedores, acreedores) o de su uso o beneficio final (usuarios y ciudadanos en general).
La Ley de APPs no ha establecido de forma expresa las características y peso del gobierno corporativo en las partes, vehículos y mecanismos de ejecución de los proyectos. Sin embargo, esto no es una condición para su reconocimiento. En cualquier tipo de proyecto en el que las partes compartes responsabilidades e intereses, niveles de gestión y riesgos, la exigencia de criterios y reglas de gobierno corporativo resulta indispensable. Las normas de aplicación de la Ley pueden aportar precisión al respecto.
En este contexto, a continuación se exponen cuatro ámbitos/figuras donde la considerción del gobierno corporativo debe ser esencial para la eficacia y eficiencia de los proyectos de APPs:
APP. La APP como tal es el alma de este sistema. Es el vehículo individual que debe llevar a buen puerto los objetivos de cada proyecto. De acuerdo con la Ley, una APP se sustenta en un contrato o “(…) acto jurídico vinculante suscrito entre los agentes públicos y privados mediante el cual se establecen las condiciones de la alianza público-privada para la provisión, diseño, construcción, financiamiento, prestación, gestión, operación, mantenimiento y administración total o parcial de bienes o servicios de interés social.” (Art. 4.11)
Esta realidad implica que entre Adjudicatario (sector privado) y Autoridad Contratante (Estado), debe existir un régimen expreso que prevea y permita la gestión integral del proyecto. A su vez, la propia APP, en tanto proyecto, necesita capacidad propia de buen gobierno, que sustente sus actuaciones con sus relacionados. Es importante destacar que un modelo robusto de gobierno corporativo debe construir un sistema de pesos y contrapesos (check and balances) en la gestión, asegurando implicar aspectos tan relevantes como la estructura, el sistema de toma de decisiones y asunción de responabilidades, la gestión integral y preventiva de riesgos, la información y transparencia, el cumplimiento regulatorio, la tercerización, otras relaciones con terceros, las bases éticas y conductales, entre otras.
Adjudicatario. Conforme a la Ley, el Adjudicatario es “el agente privado que resulta seleccionado como contraparte del sector público para la suscripción del contrato de alianza público-privada y que tendrá como objeto exclusivo la ejecución del proyecto (…).” (Art. 4.2). Precisa a su vez que el contrato de APP “(…) solo podrá celebrarse con personas jurídicas cuyo objeto social sea, de manera exclusiva, realizar aquellas actividades necesarias para ejecutar el contrato” (Art. 50) y que “el pliego de condiciones señalará el capital mínimo sin derecho a retiro, limitaciones estatutarias y demás requisitos que dicha sociedad deberá cumplir”. (Art. 50.II)
El Adjudicatario es, en pocas palabras, el brazo ejecutor. Como ejecutor, la profundidad de su sistema de gobierno corporativo resulta vital. A esto se añade que, dado que le Ley de APPs no fija un criterio específico de gestión del vehículo (contrato), las evaluaciones de gobierno corporativo de los posibles adjudicatarios y de las previsiones del contrato son aún más importantes. De ahí que resulta esencial tomar en consideración que ciertos tipos societarios tienen mayores contrapesos regulatorios en materia de gobierno corporativo, mientras otros prácticamente ninguno. Las estadísticas globales muestran que, a menor profundidad del sistema de gobierno corporativo, mayor es el riesgo de mala administración (consciente o no) y con ello aumenta la exposición a insolvencias, incumplimientos, etc. Por tanto, el gobierno corporativo es esencial para mitigar los riesgos de gestión a mediano y largo plazo, y con ello, los incumplimientos en la ejecución de los proyectos.
La evaluación del buen gobierno debe abarcar no solo la capacidad técnica y económica, sino también la llamada solvencia moral, asegurando el cumplimiento de criterios sobre debidas diligencias previas a las personas jurídicas candidatas a adjudicaciones, incluyendo, al menos, a sus beneficiarios finales y ejecutivos o administradores principales. Esto debe realizarse como condición inicial y en base continua (a lo largo del proyecto).
Fideicomiso APP. La Ley promueve la existencia de proyectos de APPs con la participación de fideicomisos. De manera expresa se establece que “cuando se trate de alianzas públicos-privadas que conlleven, de forma firme o contingente la transferencia de recursos del Estado, el contrato de alianza público-privada preferiblemente dispondrá la constitución de un fideicomiso de alianzas público-privadas, que administre los bienes y derechos aportados o que gestione cualquier otro aspecto del proyecto, según lo convenido entre las partes”. (Art. 51)
Este tipo de fideicomiso, si bien se traduce en otra capa de autonomía, protección patrimonial y seguridad jurídica, también adiciona niveles de gestión y, por tanto, de necesaria correcta gobernabilidad. El fideicomiso -en tanto vehículo- requiere elementos propios de buena gobernanza, así como el fiduciario. A esto se adicionan requerimientos regulatorios en los casos de emisiones de valores de oferta pública -posible acción prevista por la Ley. (Art. 52)
Proveedores y acreedores. Para la ejecución de los proyectos, las APPs pueden -y en muchos casos deben- acceder a bienes y servicios proveídos por terceros. Consultores, ingenieros, abogados y otros técnicos especializados, proveedores de bienes y servicios en general, así como acreedores e inversiones -por citar algunos- formarán parte esencial de los proyectos. Las mejores prácticas en vigor exigen que un buen sistema de gobernabilidad debe asegurar la extensión de requerimientos en la materia a los terceros proveedores de bienes, servicios, capital o financiamiento, incluyendo exigencias de niveles de solvencia moral.
El influjo del gobierno corporativo llega a otros ámbitos de la Ley -que serán abordados en otras entregas-, y dentro de los que se encuentran: i) las APPs sin fines de lucro, en tanto el lucro no es el único elemento para la exigencia de reglas de gobierno corporativo; ii) el acceso por parte de los proyectos a financiamiento público o vía el mercado financiero -es sus diferentes opciones; iii) la asignación de competencias para la evaluación de las prácticas de buen gobierno -al inicio y en base continua; o, iv) la gobernanza institucional, es decir, la estructura de la Administración Pública creada para la regulación, coordinación y fiscalización del sistema.
En definitiva, la existencia de robustos modelos de gobierno corporativo en los diferentes proyectos de APPs, constituye elemento central para la eficacia de la prometedora figura. Nuestra recomendación es que el riesgo de gobernabilidad sea incluido dentro de los riesgos esenciales previstos por el artículo 57 de la Ley, y así formalizar su relevancia en este sistema. No obstante, así como no existe un único modelo de buen gobierno -principio global en la materia-, tampoco puede preverse un modelo de cajón para el ámbito de las APPs. Este tipo de requerimiento debe ser flexible y proporcional a la complejidad de los proyectos y en relación con la matriz de stakeholders.
Un modelo exitoso de APPs es aquel que fomenta la iniciativa, y en el cual los proyectos son bien concebidos y correctamente asignados, ejecutados y finalizados. Esta es la tarea.