El fideicomiso dominicano es una estructura organizativa creada por la Ley 189-11. El fideicomiso trata de emular los atributos del trust angloamericano. Pero no llega a ser un trust.
En el fideicomiso intervienen dos o más partes que pueden llegar a desempeñar hasta cuatro roles distintos.
Pero más que explicar la dinámica de cómo funciona un fideicomiso, en este artículo trato de explicar cómo el fideicomiso es un modelo organizativo especial, dotado de dos atributos jurídicos importantes: la durabilidad de la voluntad individual originaria (intemporalidad) y el reordenamiento del orden de prelación de acreedores respecto de ciertos activos, que resulta de la compartimentación legal de activos.
Los abogados de los sistemas de tradición romanista (romano-germánica o Civil Law), como es el caso de la República Dominicana, tendemos a tratar de comprender los fideicomisos en función de las instituciones que ya conocemos. Las discusiones tienden a centrarse en cuestiones jurídicas, como si es o no un contrato, si es una especie de mandato, si el fideicomiso tiene o no personería jurídica (porque tiene subjetividad tributaria), o si desciende del trust o de alguna otra desusada y extinta figura del Derecho Romano.
Todo esto promueve cierta confusión en torno al fideicomiso dominicano y sus consecuencias económicas – que son sus atributos prácticos más relevantes.
En un reciente artículo titulado “Apuntes jurídicos y económicos sobre el fideicomiso dominicano”, publicado en la cuarta edición de la Revista Dominicana de Ciencias Jurídicas auspiciada por la Fundación Global Democracia y Desarrollo (FUNGLODE), bajo la dirección del prof. Ramón Núñez, trato de explicar algunos de los principales atributos económicos del fideicomiso.
Tomando como marco teórico la reciente propuesta de la prof. Katharina Pistor, en su libro The Code of Capital (Princeton University Press, 2019), se puede apreciar que el fideicomiso dominicano está “codificado” o “programado” jurídicamente por una combinación de elementos de los llamados módulos del derecho privado, que son: Derecho contractual, Derecho de la propiedad, Derecho de garantías (prelación de acreencias), Derecho de los trusts, y Derecho societario y organizativo. Aunque el citado libro de la profesora Pistor no había sido publicado al momento de redacción de mi artículo publicado, el marco teórico resulta consistente con la visión económica del fideicomiso.
Ya lo explicaron bien los profesores Henry Hansmann y Ugo Mattei (1998) cuando decían que la consecuencia económica del fideicomiso como modelo organizativo es que crea una compartimentación de activos (asset partitioning) – protegida por el doble cerco de responsabilidad limitada (owner shielding) más la defensa sobre los activos del trust respecto de las acreencias de los acreedores de los actores intervinientes de la operación (entity shielding).
Es así como estos cercos protectores funcionan como un doble acristalamiento sobre los activos fideicomitidos. Un lado funciona para impedir que los terceros que no son acreedores directos del fideicomiso – sino de sus agentes actores – puedan satisfacer sus acreencias con los activos fideicomitidos. El otro lado del cristal aísla los activos fideicomitidos para satisfacer de manera limitada las acreencias de los acreedores del fideicomiso.
El cerco protector reforzado de la compartimentación de activos típicamente es un atributo que las personas jurídicas tienen bajo el Derecho societario y organizativo. Pero con la Ley núm. 189-11, ahora se ha extendido el doble acristalamiento también al fideicomiso, a través de una programación jurídica especial con efectos de oponibilidad frente de todas las personas (erga omnes).
Para nuestro sistema, es un paso adicional al avance tecnológico que implicó la creación de personas ficticias limitadamente responsables – las compañías.
La segregación de activos (asset partitioning) no es más que un tipo de esteroide legal – usando la terminología de la profesora Pistor (The Code of Capital, 2019) – que se les inyecta a los activos para su protección. En su teoría, la profesora le llama “prioridad” (priority) a este atributo. En la literatura, estas características también se le llaman creditor rank (según la teoría de H. Hansmann, R. Kraakman y R. Squire, Law and the Rise of the Firm, 2000) y resulta de la compartimentación legal de activos.
Otra forma de comprender el efecto de este atributo es que cuando se crea un fideicomiso, se reordena o recompone el orden de prelación respecto de los activos fideicomitidos. Si los activos antes eran “prenda común” de los acreedores quirografarios de un fideicomitente, luego del acto constitutivo del fideicomiso, pasan a ser “prenda común” de los acreedores no garantizados del fideicomiso, según disponga la fiduciaria, dentro del marco de actuación contemplado en el acto constitutivo.
Antes, esta magia sólo era posible creando personas jurídicas, constituyendo garantías sobre ciertos activos, o por disposición de una ley. Esto porque, a diferencia de la propiedad, los contratos sólo surten efecto entre las partes. Pero ahora, esta magia también está disponible para los fideicomisos.
En el caso de los trusts, el coctel de esteroides jurídicos que se le aplica a los activos aportados, según el recetario legal, incluye otro atributo que la profesora Pistor llama “durabilidad” (durability) en su citado libro. Esta característica había sido identificada ya por el jurista William C. Headrick (2010), antes de que existiera expresamente el fideicomiso dominicano, cuando comentaba poéticamente que el trust angloamericano permitía crear “una liberalidad escalonada a través del tiempo”.
Ciertamente, esto es un atributo distintivo que también se ha configurado para el fideicomiso dominicano. Las sociedades comerciales permiten la durabilidad del negocio en marcha – con la creación de personas artificiales, dotadas de su propio patrimonio, que pueden hacer negocios (nexos para la contratación) más allá de la expectativa de vida de sus fundadores.
Sin embargo, la voluntad de los socios de una sociedad comercial no es irrevocable. Los estatutos sociales se modifican. Los accionistas y administradores cambian. Incluso el objeto social puede cambiar. Por ejemplo, Nokia – la sociedad finlandesa de telecomunicaciones y productos electrónicos – inició como una planta de pulpa de celulosa en el Siglo XIX.
Sin embargo, la durabilidad o intemporalidad del fideicomiso es ligeramente distinta a la de las sociedades comerciales. Permite extender en el tiempo la voluntad de una o más personas que fungen como fideicomitentes. Mientras los contratos societarios (estatutos sociales), suscritos por dos o más personas, pueden ser modificados, dando lugar a la transformación de una sociedad comercial en el tiempo, el fideicomiso dominicano permite solidificar y extender en el tiempo – de manera irrevocable – la voluntad de uno o más fideicomitentes.
Ciertamente, esto constituye la máxima cristalización de la perdurabilidad de la voluntad individual.
Una manera de que la voluntad persista – hasta desde ultratumba. Claro, siempre que existan un fiduciario que cumpla con el acto constitutivo del fideicomiso y activos para lograrlo.