“… aún estuviésemos en presentencia de delaciones premiadas producidas y recibidas respetando el Debido Proceso de Ley, en el marco de la cooperación penal internacional entre la República Dominicana y la República Federativa de Brasil, resulta que estas no constituyen elementos de prueba conforme expresamente lo señala la Ley brasileña 12.850 del 2 de agosto de 2013”.
En el juicio llevado a cabo por el Primer Tribunal Colegiado del Distrito Nacional del denominado “caso Odebrecht”, han sido ofertadas como pruebas comunes a todos los imputados por la PGR las llamadas “delaciones premiadas” de los “testigos” Marcelo Odebrecht (Empleado 1), Luiz Antonio Mameri (Empleado 50), Marco Antonio Vasconcelos Cruz (Empleado 54), Ernesto Sa Viera Baiardi (Empleado 27), Luiz Eduardo Da Rocha Soares (Empleado 48) y Gilberto Mascarenhas Alves Da Silva (Empleado 36).
El Ministerio Público ha alegado en juicio que si bien las delaciones premiadas no se encuentran positivisadas en nuestra legislación procesal, las mismas encuentran base legal en la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción (2003) y en la cooperación internacional prevista en los artículos 26 de la Constitución de la República y el artículos 155 del Código Procesal Penal (CPP) constituyendo pruebas documentales que pueden ser incorporadas en juicio por lectura en los términos del artículo 312 del CPP.
Ciertamente, la cooperación penal internacional es un instituto reconocido tanto por la República Dominicana como por la República Federativa de Brasil, como herramienta eficaz en la lucha contra la corrupción y el crimen organizado. No obstante, se encuentra sujeta a límites y reglas que deben cumplirse para armonizar con los derechos fundamentales del procesado vigentes y reconocidos por cada Estado.
Tanto los órganos del Estado requeriente como del rogado encontrarán límites en la soberanía consagrada en sus Cartas Magnas y en las propias convenciones internacionales, a la hora de solicitar o prestar cooperación. En el caso de la República Dominicana, los artículos 2 y 3 de la Constitución (2015) consagran la soberanía popular, su inviolabilidad, así como el principio de no intervención. Mientras que la Republica Federativa de Brasil establece la soberanía como fundamento del Estado y la no intervención como principio en los artículos 1 y 4.IX de su Carta Sustantiva (1988).
Por su parte, la propia Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, en sus artículos 43 y 65 establece que los Estados “considerarán la posibilidad de prestarse asistencia en las investigaciones y procedimientos correspondientes a cuestiones civiles y administrativas relacionadas con la corrupción” sujeto a que “proceda y esté en consonancia con su ordenamiento jurídico interno”.
De igual modo, el artículo 65 de la citada Convención establece que “cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas que sean necesarias, incluidas medidas legislativas y administrativas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones que arreglo a la presente Convención”.
Estos límites encuentra su síntesis en la “teoría del dualismo de las formas” que plantea que las formalidades procesales practicadas producto de la cooperación internacional deben ser toleradas por el derecho interno tanto del Estado requeriente como del Estado rogado.
Por ende, resulta una falacia la afirmación que ha hecho en juicio el Ministerio Público, procurando el rechazo de la objeción de incorporación por lectura de las llamadas delaciones premiadas, de que la legislación aplicable en materia de colaboración internacional es únicamente la del Estado rogado (Brasil). El respeto de la soberanía del resto de Estados no permite que se impongan normas de derecho interno que sean intolerables para otro Estado
Pero además, para que sea válida, la cooperación internacional debe verificarse por los canales formales e institucionales, por medio de las cartas rogatorias y los oficios de respuesta, los cuales no se aprecian en la oferta probatoria del Ministerio Público en el caso Odebrecht.
La observancia de estos requisitos específicos formales significa el cumplimiento esencial del Debido Proceso de Ley y de los principios y garantías fundamentales, que, a su vez, son los elementos esenciales de la soberanía, que, en la actualidad, debe basarse exactamente en el respeto al individuo y no en los intereses del Estado.
Por otro lado, el cumplimiento de todos los requisitos inherentes a la cooperación jurídica internacional -a los efectos de cumplir con los elementos del Debido Proceso de Ley- es aún más importante cuando se observa que las leyes que regulan este tipo de colaboración no prevén el uso de este instrumento a favor de la defensa, sino sólo como una forma de ser utilizado por la fiscalía -representante del Estado- frente a un ciudadano.
Este parece ser el punto principal para sustentar la necesidad de cumplir estrictamente, a pena de nulidad, con todas las formas y requisitos normativos que configuran el marco del Debido Proceso en el ámbito de la cooperación jurídica internacional: el hecho de que el referido mecanismo -que efectivamente es un instrumento muy poderoso- pueda sólo ser utilizado unilateralmente por la acusación, no por la defensa.
Además, la observancia de todos los requisitos del Debido Proceso de Ley en los actos de requerimiento y respuesta de cooperación internacional es lo que posibilita el imprescindible y esencial mantenimiento y registro de la cadena de custodia de las pruebas producidas frente a los ciudadanos -en un procedimiento que, repito, no permite un acceso amplio a sus objetivos y, por tanto, ofrece sólo posibilidades de defensa remotas, que, en general, se ejercen sólo después de la conclusión del procedimiento-.
Ahora bien, la admisión de cooperación o pruebas obtenidas sin el previo cumplimiento de todos los requisitos que conforman el Debido Proceso Legal crea un obstáculo considerable, si no insuperable, para la identificación de la cadena de custodia. La integridad de cualquier acto o prueba depende del medio por el cual fueron obtenidos, la cual solo quedará debidamente documentada si se respetan todos los elementos esenciales de la cadena de custodia.
Así, es claro que, en el caso de obtención de declaraciones de imputados y pruebas a través de la cooperación jurídica internacional, la idoneidad de la respectiva cadena de custodia sólo puede reconocerse observando los lineamientos expresados y muy bien señalados en los convenios aplicables y, en especial, en los tratados. acuerdos bilaterales que rigen estas modalidades de obtención de confesiones y pruebas. En este punto debemos resaltar que la República Federativa de Brasil y la República Dominicana no suscribieron un acuerdo de cooperación en ocasión del caso “Odebrecht”, a diferencia de lo que ocurrió entre la primera, Suiza, Estados Unidos, Panamá y Perú
Por lo tanto, cabe señalar que una ruptura en la cadena de custodia, o incluso la constatación de que hubo alguna violación de su cadena, necesariamente debe resultar en la exclusión de dichas actuaciones del proceso y, en consecuencia, la exclusión de cualquier y todos los demás actos o elementos que puedan haberse valido de aquella actuación específica. Al fin y al cabo, ante la ausencia de la posibilidad de comprobar su idoneidad e integridad (ante la imposibilidad de restablecer su cadena de custodia), es imposible admitir su vigencia, especialmente en un proceso penal, bajo pena de vulneración de la más básica garantía procesal del ciudadano, que es el Debido Proceso Legal.
En la acusación que ha presentado el Ministerio Público en el caso “Odebrecht” no se ha aportado evidencia del origen de las llamadas delaciones premiadas ni si estas fueron requeridas y entregadas por canales formales u oficiales, cumpliendo con el Debido Proceso de Ley y la cadena de custodia por las autoridades competente de la República Federativa de Brasil y la República Dominicana.
No obstante, aún estuviésemos en presentencia de delaciones premiadas producidas y recibidas respetando el Debido Proceso de Ley, en el marco de la cooperación penal internacional entre la República Dominicana y la República Federativa de Brasil, resulta que estas no constituyen elementos de prueba conforme expresamente lo señala la Ley brasileña 12.850 del 2 de agosto de 2013.
En ese tenor,el artículo 4º numeral 16 de la Ley 12.850/13, modificada por la Ley 13.964 del 2019, establece que: “ninguna de las siguientes medidas serán decretadas o proferidas con fundamento apenas en las declaraciones de un colaborador: I. medidas cautelares reales o personales; II. Recepción de acusación penal pública o acusación particular y III. Sentencia condenatoria”.
Si bien en Brasil se presentaron discusiones respecto de la admisibilidad y valor probatorio de las colaboraciones premiadas, las mismas quedaron sanjadas con las modificaciones que introdujo la Ley 13.964 del 2019 a la Ley 12.850 del 2013, la cual dejó claro que no sólo no se puede dictar sentencia condenatoria con base a delaciones premiadas sino que tampoco se puede fundar en estas medida de coerción personal o real ni presentar acusación y que, por lo tanto, estas sólo pueden servir para el Ministerio Público iniciar o corroborar la investigación.
La jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal de la República Federativa de Brasil, se ha pronunciado en ese tenor diciendo que “La colaboración premiada,, como medio de obtención de prueba, tienen actitud para autorizar el inicio de la investigación preliminar, apuntando a adquirir cosas materiales, trazos o declaraciones dotadas de fuerza probatoria. Esa en verdad constituye su verdadera vocación probatoria” (STF, Segunda Sala, 14/08/2018, indagatoria 4.074, Distrito Federal, p. 4).
En consonancia con la jurisprudencia brasileña, la doctrina dominante señala al referirse a la naturaleza de las delaciones premiadas que “el propio legislador atribuye a la delación premiada una categoría inferior o insuficiente” a los medios de prueba.
Entonces, conforme la teoría del “dualismo de las formas”, si las colaboraciones premiadas no constituyen elementos de prueba en el Estado rogado, tampoco podrían serlo en el Estado requeriente.
De todos modos, si bien la legislación dominicana permite al Ministerio Público celebrar acuerdos de colaboración en un esquema excepcional de justicia premial, esta tampoco asimila las delaciones premiadas como elementos de prueba.
En ese sentido, podemos decir que el artículo 371 numeral 6 del CPP dominicano permite las colaboraciones premiadas sólo en casos complejos, permitiéndole al Ministerio Público realizar un negocio procesal con el imputado, mediante el cual a cambio de su colaboración recibe un criterio de oportunidad.
Tomando en consideración que las delaciones premiadas no tienen naturaleza testimonial, conviene ponderar, finalmente, si en República Dominicana las declaraciones de un imputado en un proceso conexo constituyen elementos de prueba, más allá de su cuestionada existencia y autenticidad y de la vulneración a los principios de oralidad, contradicción, publicidad, inmediación, defensa eficaz y el derecho, lo cual ha sido demostrado con autoridad por la más autorizada doctrina.
Al respecto, debe tomarse en cuenta que el CPP dominicano dispone en sus artículos 103 que “durante el procedimiento preparatorio el imputado sólo puede ser interrogado por el Ministerio Público que tenga a su cargo la investigación” y que “en todos los casos la declaración imputado sólo es válida si la hace en presencia del Ministerio Público y con la asistencia de su defensor”. De modo que en el caso “Odebrecht”, el Ministerio Público a cargo de la investigación que dio al traste con la acusación presentada en la República Dominicana, es el de este país y fue quien debió practicar los interrogatorios a los imputados colaboradores en Brasil.
Sin embargo, estas declaraciones, aún en el hipotético caso de que cumplieran con las formas procesales dominicanas, no pueden ser incorporadas al juicio por lectura, pues el único caso que el CPP dominicano permite incorporar declaraciones de coimputados por lectura es cuando estos se encuentren en rebeldía (art. 312) y sus declaraciones se hayan registrado conforme el CPP. Pero aún este fuera el caso, tampoco pueden servir como pruebas para sostener una sentencia condenatoria en contra del imputado ni de otros coimputados.
Conforme al artículo 8.2.g de la Convención Americana de Derechos Humanos el imputado tiene “derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”, y el artículo 8.3 de la citada Convención estblece que “la confesión del imputado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza”, constituyendo todo premio o incentivo, sin lugar a dudas, un tipo de coacción. A esto se adiciona que el artículo 107 del CPP dispone que al imputado no se le puede requerir “promesa de decir verdad”. Estas razones impiden que puedan admitirse confesiones o declaraciones de imputados como prueba en su o contra o de terceros.
En conclusión, las delaciones premiadas no son medios de prueba en Brasil ni en República Dominicana y la cooperación jurídica internacional que involucre los órganos de investigación penal de estos países no debe servir de manto que esconda la mala marcha del proceso y enturbie la efectividad de las garantías que le son inherentes a los imputados. Por lo tanto, la suerte de las delaciones premiadas del caso Odebrech en la República Dominicana será la de su no incorporación por lectura en juicio.
El autor es parte de la barra de defensa del imputado Ángel Rondón