Tradicionalmente, las compras públicas, entendidas como las compras que realizan los diferentes entes que conforman el aparato estatal centralizado y descentralizado con fondos públicos, han sido estudiadas como parte del currículum de los contratos públicos dentro del Derecho Administrativo.
Sin embargo, con el tiempo el desarrollo de las mismas ha ido exigiendo un acercamiento multidisciplinario para poder regularlas mejor, y que de esa forma las mismas puedan cumplir con los objetivos deseados, e inclusive más, ya que hoy en día las compras públicas no solamente persiguen fines relacionados directamente con la necesidad que el bien o servicio requerido pretende satisfacer, sino la persecución de políticas públicas socioeconómicas colaterales según las prioridades definidas por el Estado.
En efecto, como lo han indicado los estudios del Banco Mundial, “el impacto del sector de las compras públicas no es meramente económico. Cada vez más en los años recientes, las compras públicas han jugado un mayor rol social y político. Los gobiernos pueden usar su poder adquisitivo para promover políticas sociales, industriales y medioambientales, y para catalizar un crecimiento más inclusivo.”
Y es que, el estudio de las compras públicas no se encuentra solamente reservado dentro de los contratos públicos, sino que abarca todas sus etapas, desde la planificación, evaluando la toma de decisiones desde los oficiales de compras encargados de diseñar las estrategias de gasto público de manera que los mismos persigan la obtención de valor por dinero; el proceso de selección de contratistas; el sistema de impugnación de los procesos; hasta su ejecución, que tiene como punto de inicio el contrato; y el punto de término, consistente en la entrega satisfactoria de lo contratado junto con el pago.
Por ese motivo, su estudio y regulación exige un análisis desde la perspectiva no solo jurídica, sino también económica, ya que no solamente se busca que las compras públicas sean accesibles de manera igualitaria y en un ambiente de competencia, sino que las mismas a su vez sean eficientes, con evitación de riesgos, que influyan positivamente en los mercados, y que cumplan con las necesidades que realmente se desean. Hoy en día, incluso ya se habla de la “economía de las compras públicas”, donde el acercamiento a algunos problemas del sector se recomienda tratarlos como fallas de mercado.
Es por lo anterior, y por otras razones que explicaremos, que el derecho de las compras públicas, dedicado en sentido estricto al estudio de las reglas “necesarias en orden de asegurar compras económicas y eficientes, promover el desarrollo de una economía de libre mercado, evitar el mal gasto de fondos públicos y combatir corrupción”, se considera una disciplina de estudio particular, aunque como necesaria sub-especialización del Derecho Administrativo.
En efecto, esas reglas que gobiernan los procesos de compras públicas están contenidas en leyes, reglamentos y decisiones jurisprudenciales, las cuales están diseñadas para proteger el interés público al mismo tiempo que aseguran un trato justo para aquellos que tratan con el gobierno. Toda la normativa que busca regular las compras públicas implica un complicado entramado de reglas que necesitan ser diseñadas y analizadas de manera meticulosa, de modo que esos fines en algunos escenarios contrapuestos puedan tener como resultado un sistema que funciona.
Y es que en un sistema democrático, donde en sentido abstracto se trata de un gobierno de todos (y en sentido amplio también financiado “por todos”), el dinero que administra el Estado es dinero público, es decir, “de todos”, por lo que se exige garantizar que “todos”, en términos de igualdad, tengan acceso o la oportunidad de venderle al Estado con reglas de libre competencia para la consecución de los objetivos y prioridades trazados por “todos” en la Constitución.
Desde el análisis económico, se ha comprobado que las personas tienden a modificar sus acciones cuando ella no resulta responsable directa de las consecuencias de sus acciones. Es lo que se conoce en economía como “riesgo moral”. Bajo ese mismo concepto, es que se ha comprobado que las personas tienden a tomar más riesgos con dinero ajeno, ya que las consecuencias directas de su pérdida las sufrirá otro. Bajo ese mismo corolario, solo imaginemos el tipo de riesgo moral que existe con aquellas personas que toman decisiones de gasto con dinero público; y en un sistema descentralizado, donde la supervisión vertical es prácticamente imposible.
Es por lo anterior, que en torno a las compras públicas se erige toda una arquitectura de reglas que nacen primordialmente “con el fin de establecer ciertas trabas saludables, evitando los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos, y de garantizar la Administración contra los tiros de la maledicencia…".
La adquisición de bienes y servicios es una operación comercial que en principio debería tener una finalidad básica y en apariencia simple: obtención de bienes y servicios con el balance de precio y calidad en función de los recursos disponibles. Sin embargo, contrario a las empresas, el Estado tiene objetivos diferentes y muchas veces en conflicto entre sí.
La normativa en el sector de compras públicas busca entonces garantizar que se cumplan dichos objetivos definidos legalmente con las compras públicas, que se proteja el no siempre claro y eminentemente difuso “interés general.” En efecto, el Estado persigue objetivos sociales, económicos, ambientales que ocasionalmente coliden con las reglas ordinarias de compras. Por mencionar algunos ejemplos: Calidad vs. Beneficiar un grupo históricamente discriminado; Precio vs. Comprar Productos amigables con el medio ambiente o eficientes energéticamente; Experiencia vs. Beneficiar empresas pequeñas o de zonas deprimidas.
El Estado, además, por su capacidad de gasto, tiene el poder de tener incidencias en los mercados, tanto positivas como negativas. Por esa razón, en una economía de libre mercado como la dominicana, la actividad empresarial del Estado debe ser limitada legalmente; máxime cuando ya inclusive se habla de la existencia de un “mercado de gobierno” (Fischer) formado por las instituciones del sector público que adquieren bienes o servicios para llevar a cabo sus funciones.
Muestra adicional de lo que se podría denominar como el fenómeno de las compras públicas lo es la existencia de instrumentos internacionales dedicados exclusivamente a tratar el tema, como el Acuerdo en Compras Públicas (GPA) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) (1994 y 2014), el cual fue firmado para asegurar condiciones de competencia abiertas, justas, y transparentes en los mercados de compras públicas. La finalidad principal del GPA es la apertura mutua de los mercados de compras públicas entre las partes signatarias.
Igualmente, existe la Ley Modelo de Compras Públicas de la Comisión de Derecho de Comercio Internacional de las Naciones Unidas (UNCITRAL) (2011), la cual contiene procedimientos y principios que apuntan a lograr valor por dinero y evitar abusos en las compras públicas. El texto promueve transparencia, objetividad, razonabilidad, participación, competencia e integridad de cara a obtener esas metas. Del mismo modo, se pueden mencionar las directivas de la Unión Europea en materia de compras públicas, las cuales dictan los instructivos a los que los países miembros deben adaptarse en la materia.
Todo lo anterior nace en un esfuerzo del Derecho Administrativo Global de aunar criterios en torno a la regulación de las compras públicas, las cuales, aunque varían en su diseño dependiendo muchas veces del tipo de gobierno o de los objetivos planteados por la legislación, han mostrado que existen conceptos, estructuras, problemas y soluciones compartidas, permitiendo lo que algunos en el derecho comparado han denominado como un ejercicio de “polinización cruzada” entre legislaciones, tribunales y doctrinarios en la materia.
Por todo lo anterior y por la creciente exigencia en el mundo jurídico de que existan técnicos especializados en ramas específicas, hoy en día el derecho de las compras públicas es considerado una rama especializada, donde convergen no solo juristas, sino también especialistas dentro del mundo de los negocios y la economía, exigiendo de parte de los diferentes actores del sistema (técnicos de compras, abogados, economistas) estudio y capacitación, de manera que los fines de la regulación encuentren su cauce dentro de la práctica y puedan con el tiempo ir desapareciendo los problemas que existen a causa del desconocimiento y de la regulación inadecuada.