En la polis virtual existe una diversidad de tipos penales que se pueden configurar por la comisión de delitos como el robo de identidad, la intromisión en la vida privada de las personas, la defraudación electrónica del patrimonio o el acoso sexual y crímenes contra menores.
Sin embargo, en este artículo no nos referiremos a estas expresiones materiales del delito electrónico, sino que nos centraremos en las denominadas infracciones de contenido o contra el honor y la honra de las personas en las plataformas informativas digitales.
El artículo 21 de la Ley 57-07, de Crímenes y Delitos de Alta Tecnología, sanciona con penas de tres meses a un año de prisión y multas de cinco a quinientas veces el salario mínimo la difamación que se cometa a través de medios electrónicos, informáticos, telemáticos, de telecomunicaciones o audiovisuales.
La difamación es toda alegación o imputación de un hecho que encierra ataque al honor o a la consideración de la persona contra la que se imputa (artículos 29 de la Ley 6132, de Expresión y Difusión del Pensamiento, y 367 del Código Penal). De acuerdo a la jurisprudencia constante de nuestra Suprema Corte de Justicia (SCJ), los elementos constitutivos del delito de difamación son cinco, a saber:
a) La alegación o imputación de un hecho preciso: por el que la lesión del derecho al honor siempre se producirá con la imputación de un hecho preciso, que menoscabe la dignidad y atente contra la consideración social que tengan los demás de una persona o de la entidad a la que se le atribuye. Esto equivale a decir que la imputación debe ser precisa y dirigida a persona determinada e individualizando las características del tipo delictivo.
Nuestra SCJ ha juzgado que decir, en un medio de comunicación, que una persona pública tiene “antecedentes penales” no es una imputación de un hecho preciso que atente contra su honor o su consideración, porque éstos pueden resultar de una violación a la Ley de Tránsito, lo cual sería diferente a si se dijera que esa persona fue condenada por robo (Sentencia No. 12, SCJ, B.J. No. 1073, ps. 116-122., del 18 de abril del 2000).
La jurisprudencia española ha puntualizado este elemento con quirúrgica precisión al establecer que: “…en primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que (…) no se bastan atribuciones genéricas, vagas o análogas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente (…) lejos de simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor. (STS núm. 856/1987, 14 de junio (RJ 1997). Y en tercer lugar desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio de la verdad” (Alonso García, Jagier, Derecho Penal y Redes Sociales, p. 347).
b) Que la alegación o imputación afecte el honor o la consideración del ofendido: este es uno de los elementos más controversiales de esta materia, puesto que nuestro Tribunal Constitucional decidió mediante sentencia TC/0075/16 que la alegación de la excepcio veratatis (o excepción de la verdad) no excluye la responsabilidad jurídica de quien alega o imputa un hecho.
En la doctrina y jurisprudencia comparadas se reconoce que la difusión de hechos verdaderos no puede constituir ofensa al honor. Ha decidido el Tribunal Constitucional español que “ni la Constitución ni la ley pueden garantizar al individuo contra el deshonor que nazca de sus propios actos”.
El fundamento para el sector de la doctrina que sostiene esta posición es que si el honor es una característica de la propia dignidad, presupone que dicha dignidad es real y no aparente.
Empero, este debate no puede llegar a la exigencia de la verdad como requisito sine qua non para ejercer la libertad de expresión, ya que, por su naturaleza, las redes sociales se nutren de opiniones valorativas de los ciudadanos y usuarios, quienes suelen expresar con desenfado sus creencias y percepciones sobre tema de actualidad, lo que modifica tangencialmente la forma de enjuiciar los delitos contra el honor.
No obstante, “al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de presentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas, así como de aquellas expresiones que contravengan otros valores constitucionales o derechos fundamentales, como la igualdad, la dignidad o el derecho a la intimidad (Alonso García, Op. Cit. p. 352).
c) Que recaiga sobre una persona o cuerpo designado o que pueda ser identificado: dispone el mismo artículo 29 de la Ley 6132 que la publicación o radiodifusión de la imputación difamatoria se castigará aún cuando se haga de forma dubitativa o si alude a una persona o a un organismo no mencionados de manera expresa, pero que se pueda identificar por los términos de los discursos, gritos, radioemisiones, películas o escritos impresos.
En el caso de los periódicos y publicaciones digitales, tal cual acontece con los medios convencionales, la tutela constitucional del artículo 49 no ampara el ejercicio desproporcionado o descuidado de la libertad de información, pues a los profesionales del periodismo se les exige un mínimo de diligencia profesional para contrastar los contenidos de sus publicaciones. Es decir, la realidad que manejan en sus medios debe ser una realidad controvertida, cuya responsabilidad recae sobre el informador.
d) La publicidad: para que se pueda configurar el delito de difamación en las redes sociales es preciso que concurra el elemento de la publicidad, en este caso que se hayan utilizado foros o blogs digitales, de forma que se cumpla con el presupuesto enunciado por el artículo 21 de la Ley 57-07, de Crímenes y Delitos de Alta Tecnología; a saber, medios electrónicos, informáticos, telemáticos, de telecomunicaciones o audiovisuales.
e) El animus difamandi: el agente debe tener la intención resuelta de producir un agravio, de dañar públicamente a la víctima. En efecto, la difamación constituye una infracción eminentemente dolosa que implica una intención dañina directa; es decir, el conocimiento de la falsedad de los hechos que se imputan o, de otro lado, un dolo eventual que lleve a la temeridad o al desprecio por la verdad.
El artículo 38 de la Ley 6132, de Expresión y Difusión del Pensamiento, establece una presunción relativa de intencionalidad al disponer que “toda reproducción de una imputación que se haya calificado de difamatoria se reputará hecha de mala fe, salvo prueba en contrario a cargo del autor”.