Opinión

El cumplimiento con Covid-19: ¿Por qué es prioritario fortalecerlo y actualizar las herramientas?

Por Vilma Veras Terrero

En el contexto de la pandemia mundial en la que están operando las empresas actualmente, los diversos escenarios desarrollados con respecto al impacto económico nos advierten de retos a corto, mediano y largo plazo. Es necesario prepararse ahora de manera proactiva y profesional para hacer frente a la crisis y posibilitar la recuperación económica.

En el ámbito jurídico, cuestiones como el derecho civil (renegociación de contratos, invocación de causas de fuerza mayor), el derecho laboral (medidas de reducción de la jornada laboral, teletrabajo, reducción de personal), negocios (reorganizaciones, reestructuraciones, liquidaciones, escisiones), el derecho fiscal o el derecho de seguros (indemnización) son preocupaciones prioritarias para los actores económicos; sin embargo, hay un ámbito que corre el riesgo de quedar al margen o relegado a un último lugar, el cumplimiento.

Las razones de ello son simples: en un entorno de crisis económica y sanitaria mundial, el cumplimiento parecería representar un gasto que se puede postergar, dando prioridad a las decisiones respecto de las áreas productivas o aquellas que tienen un impacto más palpable en la recuperación económica de la empresa. Pensar de esta manera sería, en efecto, un gran error derivado de una visión a corto plazo de las implicaciones de esta situación mundial.

Es precisamente en el contexto de la crisis donde se pondrá de manifiesto la importancia crucial del cumplimiento: por una parte, es necesario reforzar sus procedimientos, la preparación de los colaboradores para ajustarse a las nuevas contingencias, en especial los que forman parte de los equipos de cumplimento, así como también actualizar todas sus herramientas en función de los nuevos riesgos revelados por la crisis.

Así pues, todo período de crisis e incertidumbre se convierte en un escenario favorable que puede ser aprovechado para intentar inyectar el fruto de actividades ilícitas en el circuito económico legal y establecer nuevas actividades ilícitas (ver las publicaciones del Presidente del Gafi, 1ro. de abril 2020 : https://www.fatf-gafi.org/publications/fatfgeneral/documents/statement-covid-19.html,y del Gafilat el 8 de abril 2020 http://www.gafilat.org/index.php/es/espanol/19-noticias/102-comunicado-del-gafilat-sobre-covid-19-coronavirus).

Por otra parte, este momento de incertidumbre y una carrera desenfrenada por la recuperación económica podría conducir a actitudes condenables para establecer relaciones comerciales ignorando el enfoque basado en riesgos, entendiendo erróneamente que el fin justifica los medios.

Las obligaciones en materia de cumplimiento son más estrictas en el sector bancario, por lo que, aunque no son de carácter obligatorio para otros sectores, inspirarse en ellas puede resultar rico en enseñanzas. En tal sentido, la lectura de la Circular SIB 008/20 emitida por la Superintendencia de Bancos el 21 de abril pasado y publicada el 22 de abril de 2020, puede ser edificante en algunos aspectos (Ver https://www.sib.gob.do/content/circular-sib-no-00820 ).

En un entorno económico incierto, con medios y métodos de trabajo que han tenido que adaptarse (como el teletrabajo), los peligros que amenazan a las empresas y, en general, a todas las organizaciones son numerosos. Por ejemplo, la toma de decisiones en caso de emergencia, omitiendo el equipos de cumplimiento los riesgos de corrupción, ya sea la corrupción de funcionarios públicos, el riesgo de soborno y corrupción en relación con medidas estatales o decisiones administrativas. Por ejemplo, el cierre de los establecimientos, el soborno de agentes privados para acceder a recursos en un contexto de escasez, o el riesgo de corrupción en relación con la remuneración variable de ciertos empleados basada en su volumen de contratos. (Ver el artículo de Frédéric Cordel, fundador de FC Consulting, número especial Covid 19, BRDA páginas 49, 50 y 51 "Actualización de la matriz de riesgos de corrupción en el contexto de la epidemia de Covid 19").

Para poner remedio a ello hay que señalar ciertos elementos (y en particular el hecho de que la actitud de las estructuras es, y será, analizada de manera muy exigente y detallada por la opinión pública durante y después de la crisis):

- “Tone from the Top”: es responsabilidad de la Alta Dirección inculcar la importancia del cumplimiento y darle un papel clave en los procesos de toma de decisiones y contratación, y esto es aún más cierto en tiempos de crisis. Corresponde a la Alta Dirección recordar a todos sus respectivas responsabilidades, en particular en lo que respecta a las debidas diligencias.

- Conocimiento de nuevos esquemas de lavado de dinero y nuevos patrones de actividades ilegales, sin olvidar los viejos esquemas.

- Los sectores más sensibles como el sector de la salud (falsificación de medicamentos o estafas diversas relativas a las necesidades médicas y básicas, ver Grupo de Estados contra la corrupción o GRECO: https://rm.coe.int/corruption-risks-and-useful-legal-references-in-the-context-of-covid-1/16809e33e1) así como también todos los sectores vinculados a las actividades financieras (bancos, crowfunding, fintechs; ver Fincen: https://www.fincen.gov/news/news-releases/financial-crimes-enforcement-network-provides-further-information-financial), organizaciones sin fines de lucro o sectores considerados esenciales (producción y venta de alimentos, agricultura, telecomunicaciones, energía, etc.) y actividades que han reorientado sus actividades para satisfacer la demanda de equipo especial relacionado con el sector de la salud (fabricación local de mascarillas, gel, batas, etc.). También se debe prestar atención a la contratación pública.

- Donaciones: comprobar a cuáles organizaciones se hacen las donaciones y asegurarse de su trazabilidad con documentación clara. Asimismo, evitar los efectos de los anuncios sobre promesas no cumplidas de acciones tangibles (promesas de donaciones no cumplidas o cumplidas sólo parcialmente) o asegurar una comunicación efectiva cuando, por ejemplo, se utilicen planes de ayuda gubernamentales y se hagan donaciones con cobertura mediática. Por último, se recomienda aportar de manera útil y efectiva, en función del sector de actividad o de los valores tanto de la empresa donante como del beneficiario.

- Dispositivos puestos en marcha por las autoridades gubernamentales: no se trata sólo de prestar atención a las pautas anticorrupción a la hora de obtener beneficios del Estado, sino también de favorecer un uso razonable y equilibrado de dichos beneficios. Por ejemplo, ciertos países (Dinamarca, por ejemplo) exigen a las empresas que utilizan planes de conservación del empleo que no paguen dividendos a sus accionistas durante dos años y que no utilicen esquemas de optimización fiscal en paraísos fiscales (siendo esta noción de geometría variable) o similares; en otros países como el Reino Unido o Alemania, la opinión pública se encarga de recordar a las empresas su deber ciudadano.

- Protección de datos: los ataques cibernéticos son más numerosos y encuentran un escenario más propicio por el trabajo a distancia.

Tomando en cuenta todas estas aristas de una situación de crisis que pueden afectar el plan de cumplimiento de la empresa, se deberían llevar a cabo, reforzar y/o actualizar las siguientes medidas:

- Prever un organigrama de la toma de decisiones y de los empleados claves (ver como referencia el punto 4 de la circular SIB 008/20 (Ver https://www.sib.gob.do/content/circular-sib-no-00820).).

- Actualización de la capacitación de los empleados sobre las disposiciones del Manual de Cumplimiento y el Código de Ética, así como los nuevos métodos de lavado de activos y los sectores sensibles que deben tenerse en cuenta.

- Recordar la necesidad de llevar a cabo los procedimientos de debida diligencia (clientes, proveedores y empleados) antes de establecer una relación contractual.

- Un procedimiento de validación de contratos que involucre al equipo de Cumplimiento en todos los departamentos de operaciones desde el principio.

- Un procedimiento de manejo de firma de contratos y toma de decisiones en caso de ausencia por razones de salud de las personas con el poder para ello (ver como referencia el punto 3 de la circular SIB 008/20 sobre los planes de continuidad de negocios).

- Un estricto y transparente procedimiento de manejo de la documentación relacionada con cada relación contractual (intercambios de correos y correspondencias, contratos, adendas, renegociaciones, etc.) que permita en todo momento rastrear y tener acceso a las informaciones relevantes relacionadas con cada caso (contraparte, colaboradores de la empresa que intervinieron en la negociación, proceso agotado durante la negociación, motivos para el otorgamiento de ciertas condiciones en los acuerdos, etc.).

- Revisar las políticas de remuneración de todos los empleados, prestando especial atención a aquellas basadas en incentivos según el volumen de contratos firmados.

- Procedimientos informáticos a distancia, si no están ya previstos, o un refuerzo de estos procedimientos, incluyendo un plan de contingencia que permita agotar los procesos de debida diligencia y la adopción de decisiones de manera virtual de una manera que permita evidenciar el cumplimiento de dichos procedimientos

- Implementar pruebas aleatorias para asegurarse de la efectividad de los procesos de cumplimiento (ver artículo del Lic. Laurent Cohen Tanugi: https://laurentcohentanugiavocats.com/wp-content/uploads/2020/04/Memo-Droit-et-compliance-au-temps-du-coronavirus.pdf )

Todas estas medidas deben venir acompañadas de una actualización de la herramienta de cumplimiento más importante, la matriz de riesgos que determina el tipo de debida diligencia que debe aplicarse y los riesgos que deben tenerse en cuenta.

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