Yeni Berenice Reynoso siempre me ha merecido respeto por su forma de proceder como ministerio público y no voy a tirarla a la hoguera porque no esté de acuerdo con su decisión de archivar de manera definitiva la querella presentada por Guillermo Moreno contra Leonel Fernández y Funglode. Prefiero exponer mis puntos de vistas con el mayor respeto y con una finalidad muy concreta: defender el criterio de que es mucho lo que se puede hacer a pesar de las notables deficiencias de nuestro ordenamiento legal en materia de corrupción, siempre y cuando se investigue.
Es obvio que la Fiscal lleva razón cuando expone que “en un Estado Social, Democrático y de derecho no es posible que se tenga que perseguir la corrupción con un Código Penal que data del 1808.… Es necesario que el sistema dominicano sea dotado de una legislación que se corresponda a los tiempos actuales…”. Los autores de este estado de situación son los mismos que nos han gobernado y nos gobiernan, que desde distintos partidos han controlado el Congreso y el Poder Ejecutivo, pero no han aportado la voluntad para aprobar legislaciones modernas que combatan de manera más eficaz la corrupción pública, y no lo han hecho porque han utilizado la corrupción para llegar y sobre todo para mantenerse en el poder, consolidando la escuela balaguerista de hacer política.
Lo que no comparto es el criterio de sostener que no se puede investigar un caso debido a la deficiencia legislativa existente, que podría ser utilizado luego de realizada la investigación pero no antes y menos en el caso concreto que nos ocupa, lleno de “indelicadezas”, de “cuestiones morales y éticas”, que debieron servir por lo menos de sustento al inicio de una investigación de lo que se podría esconder detrás de los hechos denunciados y admitidos.
El examen de las 33 páginas del Auto de Archivo Definitivo de Querella No. 2013-00265-0-01, evidencia elementos suficientes para que, ejerciendo el derecho y el deber de investigar establecido en el artículo 169 de la Constitución, el ministerio público por lo menos investigara más allá de los hechos denunciados, pues es obvio que la parte querellante, cual que sea, jamás dispondrá de los métodos de investigación de que dispone el ministerio público para acercarse a la verdad, que en la mayoría de los casos donde existen infracciones a la ley penal, se encuentra convenientemente escondida.
El Auto de Archivo emitido es claro en cuanto a que la investigación de los hechos denunciados no se realizó. El Auto expone las razones: “La falta de tipificación de las acciones impide que el Ministerio Público pueda actuar, más aun hace de las diligencias de investigación propuestas por el querellante un proyecto de caso fracasado ya que estando la Fiscalía convencida, en base a criterios jurídicos, que por la deficiencia del sistema legislativo dominicano, en lo que respecta al tema en cuestión, no es posible imputar determinadas conductas, embarcarse en la empresa de una investigación es esas circunstancias es violatorio a los principios de razonabilidad, lógica jurídica y contraviene la disposición del principio dos del Código Procesal Penal que le reconoce al proceso penal la característica de medida extrema de la política criminal, en ese orden mal haría la Fiscalía con iniciar una investigación para probar hechos que en cierto modo han sido admitidos por los querellados, pero que la legislación dominicana no tipifica y en consecuencia no sanciona”.
No se trata de probar los hechos admitidos, sino de identificar las causas que, a título de ejemplo y para citar un solo caso, llevaron a empresarios de la construcción que realizan obras públicas a realizar importantes donaciones a Funglode. Las donaciones son hechos incontrovertidos y por sí mismas no constituyen delito alguno, pero si fueron obtenidas por coacción u ofrecidas para sobornar, otras serían las conclusiones desde el punto de vista técnico.
El Auto dice: “La operación de triangulación se concretizara si los recursos que sirvieron para la construcción de Funglode se hubieran obtenido de una actividad ilícita, pero como se ha establecido esa captación de fondo ha sido lícita, por no contravenir ninguna disposición del ordenamiento jurídico de la República Dominicana”. ¿Basado en que trabajo de investigación se llega a esta conclusión de que los fondos se obtuvieron en forma lícita?
El Auto señala que “El mismo querellante en su escrito llama donaciones a esas cantidades recibidas por Funglode y no existe en República Dominicana un marco legal que tipifique y sancione las donaciones recibidas por funcionarios públicos, no obstante la Fiscalía del Distrito es de criterio que esto constituye un vacío normativo y que es indispensable que el legislador pueda reglar y obligar a trasparentar cualquier donación que reciba un funcionario público”.
En lo que llega la ley que reclama con justa razón la Fiscal, bien pudiera el ministerio público ejercer las facultades legales que posee para obligar a los funcionarios públicos a transparentar cualquier donación a su favor o a favor de entidades que controlan, a fin de determinar si, luego de las investigaciones llevadas a cabo, pueden surgir elementos que permitan tipificar la infracción de soborno o cohecho (Art. 177 del Código Penal) o la infracción denominada “delitos de los funcionarios que se hayan mezclado en asuntos incompatibles con su calidad” (Art. 175 Código Penal). Sobre esta última infracción el Auto cita a Emile Garcon, tomado del escrito de los querellados, que dice:
“Consiste – la infracción- en una prohibición a los funcionarios de realizar negocios con los asuntos que estén bajo su administración. El legislador previó los efectos de una antigua práctica. El funcionario administrará mal la dependencia puesta a su cargo si tiene conflicto de intereses comerciales y podría abusar de sus funciones para favorecerse en detrimento del interés público”.
Esta cita no tiene desperdicios y revela que aún con textos legales antiguos se puede trabajar un concepto que se encuentra penalizado, como el de conflictos de intereses. Este texto ha estado ahí desde siempre y me parece que nunca se ha utilizado en nuestro país. Es hora de que los actores del proceso judicial, incluyendo el ministerio público, desarrollen este concepto para su aplicación hasta que se aprueben nuevas leyes. Si usted es funcionario público, la entidad bajo su control, con o sin fines de lucro, no puede ser favorecida con bienes que usted administra, o que subalternos suyos administran, sin entrar en un conflicto de interés, que como se aprecia, está tipificado por el artículo 175 del Código Penal.
Para defenderse de este tema se alegó que “Las recepciones de fondos bajo la modalidad de “patrocinios” vía Funglode, de las entidades estatales para el imputado ese es un problema de los funcionarios que encabezan los ministerios que erogaron los fondos”. Una defensa éticamente cuestionable, pero además legalmente incorrecta cuando el imputado es el jefe de los ministros.
En el Auto se expresa que “El planteamiento de si es correcto que el presidente de la República reciba donaciones de instituciones públicas y privadas para establecer una fundación, de la que entiende el querellante se beneficia la figura del querellado y que constituyen actos bochornosos e inaceptables en una sociedad democrática, son argumentos que la Fiscalía no puede tomar en cuenta ya que su competencia, como la de toda autoridad investigativa o judicial, no incluye investigar o juzgar penalmente el ámbito de la ética o la moral.” No comparto este planteamiento en razón de que lo más conveniente para el interés colectivo hubiese sido investigar las razones que condujeron a actuaciones reñidas con la ética y la moral.
En el Auto se citan casos de investigaciones en otros países, como el de Fujimori en Perú, Bárcenas en España, Alemán en Nicaragua, para diferenciarlos del caso de Leonel Fernández en República Dominicana. Sería interesante también citar el caso de Christine Lagarde, la Directora del FMI, que tuvo que comparecer por dos días completos a ser interrogada por su decisión, cuando era Ministra de Finanzas de Francia, de optar para un caso por una vía arbitral, lo que favoreció a un empresario con una compensación millonaria. Tal vez mañana la investigación la libere de toda responsabilidad, pero está siendo investigada, sin importar su pasada y su actual investidura. O el caso de la infanta Cristina de España, que está siendo objeto de una investigación por el caso Nóos, sin que su condición de ser la hija del Rey de España la haya librado de ser por lo menos investigada.
La decisión de Yeni Berenice Reynoso es relevante y nos incumbe a todos y a todas, pues podría interpretarse que el ministerio público ha sido y seguirá siendo ineficiente en materia de lucha contra la corrupción por la obsolescencia de nuestras normas legales (ya Otoniel Bonilla salió a aplaudir la decisión porque debe entender que justifica sus resultados al frente del DPCA). El Auto de Archivo debe divulgarse y debatirse para evitar que, más allá del caso concreto, se convierta en un precedente que haga invencible la enorme impunidad que existe en materia de corrupción pública.
Y al debate deben estar invitados todos y todas, sin limitaciones por fronteras, por lo que Baltasar Garzón, una persona que admiro y respeto, debe ser bienvenido y ojalá aporte su opinión técnica al respecto, pues la expresada hasta ahora es estrictamente política. Sería interesante escuchar la opinión de una persona que defendió hasta con su carrera de magistrado el derecho a la investigación hasta su último extremo, el de grabar conversaciones de presos con sus abogados.
En lo que al caso concreto refiere, la percepción que quedará es que Leonel Fernández es intocable, que no puede ser objeto ni siquiera de un proceso de investigación, que nadie puede llamarlo a interrogatorio, y que esta es la prueba final de que se ha convertido en el nuevo Balaguer o sencillamente que no hemos superado esa época.