En el ámbito del ejercicio y la práctica societaria en la República Dominicana se presentan ciertas singularidades que sólo pueden ser calificadas de casos de estudio o fenómenos interesantes.
Uno de ellos que siempre ha llamado nuestra atención, el cual pretendemos abordar en detalle en otra oportunidad, es cómo en nuestro país cuando a una persona se le invita o acepta ser elegido como administrador de una sociedad accede a dicho cargo a la ligera, por asociarlo más con un tema de prestigio social, sin pensar en el tema de las responsabilidades legales que implica un puesto de esta naturaleza.
Más aún si se piensa en el giro radical que dio el tema de la Responsabilidad de los Administradores con la entrada en vigor de la Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada No. 479-08 del 11 de diciembre del 2008, la cual fue modificada por la Ley 31-11, de fecha 11 de febrero de 2011 (en lo adelante “Ley de Sociedades”),
Otro de los fenómenos interesantes de la práctica societaria dominicana, se presenta cuando observando con detenimiento “el día a día” de una sociedad, es posible identificar que la toma de decisiones está en manos de personas que no son los reales administradores de la misma, esto es, personas, que no son los administradores “en papeles” o de derecho. Nos referimos a la figura de los administradores de hecho.
Desde la promulgación de la Ley de Sociedades la existencia de la figura del administrador de hecho o gerente de hecho es reconocida en nuestro país. Se puede identificar dicha figura, sobre todo en los apartados relativos a las infracciones en el marco de las sociedades comerciales por acciones (S.A.) y las de responsabilidad limitada (S.R.L.).
Para hablar del administrador o gerente de hecho es obligatorio referirse al tema de la responsabilidad de los administradores o gerentes. A su vez, para tratar sobre la responsabilidad de éstos, hay que referirse a su concepto legal. El artículo 26 de la Ley de Sociedades dispone que los administradores o gerentes son aquellos que tienen a su cargo tanto la gestión de los negocios sociales como la representación de la sociedad frente a terceros.
Ahora bien, en cuanto al concepto particular de administrador de hecho, este ha sido abordado de manera muy interesante por autores y tribunales extranjeros, en el marco de otros temas como son el Levantamiento del Velo Corporativo, los Delitos Penales Societarios o en el contexto de los Grupos Empresariales, puntualmente en la relación de sociedades dominantes y dominadas.
Una de las legislaciones que preferimos en el tema es la francesa, pues el régimen francés de la responsabilidad en general y específicamente el de la responsabilidad de los administradores sociales tiene mucho en común con el de República Dominicana.
En Francia, se reconoce que la noción del administrador o gerente de hecho ha sido una construcción jurisprudencial (de los tribunales). La Corte de Casación francesa ha definido el dirigente de hecho (dirigeant de fait) como aquel que en toda soberanía e independencia ejerce una actividad positiva de gestión y de dirección y que no ha sido designado a este efecto. Precisamente los dos elementos que examinan los jueces franceses para identificar si están frente a un caso de dirigente de hecho es: (a) Si se llevaron a cabo actos positivos de gestión social; y (b) la libertad e independencia con que ha actuado el autor de dichos actos.
Dicho Tribunal ha reconocido que el dirigente de hecho puede ser tanto la persona física o moral, ya sea de derecho privado o público. También se ha calificado como dirigente de hecho al esposo del dirigente de derecho, un accionista, un miembro de un órgano de vigilancia, un banquero, un suplidor, un inversionista e incluso un abogado (sin embargo, en la especie el abogado no solamente era consejero de la sociedad, sino también un socio mayoritario, y de acuerdo con los jueces había tenido un rol decisivo de primer plano en la gestión de la sociedad).
Ahora bien, a los fines de señalar a una persona como dirigente de hecho es necesario que los criterios de dirección e independencia sean demostrados. Por ejemplo, en el caso de un asalariado por el vínculo de subordinación no es posible hablar de administración de hecho; tampoco en los grupos de sociedades, al menos que se pruebe la ausencia total de independencia de las filiales y la existencia de verdaderos actos de gestión de parte de los administradores o gerentes de éstas.
En principio, la noción de dirigente de hecho en Francia depende de la apreciación de los jueces de fondo (jueces de primer y segundo grado que juzgan tanto los hechos y el derecho de un caso). Lo anterior, pues cada vez más la Corte de Casación francesa controla, de manera severa, la existencia real de los elementos de independencia y de la actividad positiva de gestión identificados. Por lo que muchas veces procede a revocar sentencias de los jueces de fondo por falta de base legal, cuando la Corte de Casación francesa entiende que realmente no han identificado la existencia de ambos elementos.
En una Sentencia de la Cámara Comercial del 24 de enero de 2018, la Corte de Casación francesa casó una sentencia que había condenado solidariamente a un administrador de derecho y a otra persona que había sido identificado por el Liquidador de una sociedad, como administrador de hecho. Precisamente, el Liquidador los había señalado a ambos, en el marco de una acción por insuficiencia de fondos.
Los jueces de fondo condenaron al administrador de hecho, como resultado de la comprobación de la pasividad del administrador de derecho en cuanto a la gestión en la sociedad, y las acciones de gestión que habían sido delegadas por este último al administrador de hecho. Sin embargo, la Corte de Casación casó la sentencia de los jueces de fondo por falta de base legal, por entender que, en este caso, los jueces de fondo no caracterizaron el elemento referente a la independencia.
Sobre el tema, el antiguo presidente de la Cámara Comercial, Financiera y Económica de la Corte de Casación francesa Daniel Tricot ha dicho que: “si el dirigente de derecho compromete su responsabilidad por sus faltas de omisión, el dirigente de hecho se libra por su acción”.
Tomando en cuenta lo anterior, conviene pensarlo dos veces antes de determinar o influir en las decisiones de la administración de una sociedad bajo la falsa creencia de que, porque esa persona física o jurídica que incide, “no figura en papeles” como el administrador de derecho, no podrá comprometer su responsabilidad legal por las decisiones que tome.