Este acuerdo, que en esencia constituye un instrumento eficaz para facilitar y agilizar los procesos de embarque y desembarque de pasajeros étnicos y de turismo que viajen desde República Dominicana hacia Estados Unidos a traves del aeropuerto de Punta Cana, inicialmente designado, mejorando a la vez los procedimientos de seguridad establecidos para proteger la aviación civil contra los actos de interferencia ilícita que puedan atentar o poner en riesgo la seguridad y confianza del público viajero en el transporte aéreo, resulta idóneo para potenciar el reinicio en la post pandemia del principal y más seguro medio de transporte con que cuenta la humanidad.
La Facilitación y la Seguridad o Protección de la aviación civil están reglamentadas por la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) a traves de los Anexos 9 y 17 al Convenio de Aviación Civil Internacional del 1944 que, de igual manera dispone, “Cada Estado contratante conviene en adoptar, mediante la promulgación de reglamentos especiales o de otro modo, todas las medidas posibles para facilitar y acelerar la navegación de las aeronaves entre los territorios de los Estados contratantes y para evitar todo retardo innecesario a las aeronaves, tripulaciones, pasajeros y carga, especialmente en la aplicación de las leyes sobre inmigración, sanidad, aduana y despacho”, ratificado el 11/8/1945, G. O. 6331 y homologados en la regulación aérea nacional.
La OACI realiza auditorías sistémicas periódicas a sus 193 Estados miembros para evaluar y calificar el nivel de cumplimiento efectivo de las normas aéreas que en aplicación del referido Convenio homologan en sus reglamentos internos, y conforme a las últimas auditorías realizadas a la República Dominicana, resulta con un nivel de cumplimiento de más del 90%, superior al 75% que es el promedio mundial.
La República Dominicana y los Estados Unidos son parte de los 36 Estados que actualmente integran el Consejo directivo de la OACI para el trienio 2019-2022.
La seguridad, confiabilidad, desarrollo y la amplia expansión alcanzadas por el sistema mundial de aviación civil y su corolario, el transporte aéreo, descanzan en la labor de los Estados miembros de OACI y en ese contexto la República Dominicana ocupa posición de honor al integrar por tercera ocasión su Consejo Directivo.
La comunidad aeronáutica internacional ha consensuado un alto nivel de homogeneidad y de estandarización en el dictado y aplicación de las normas, prácticas y recomendaciones aéreas que han establecido a la aviación como el medio de transporte más seguro y eficiente. Según estimaciones, esas normativas sobrepasarían las 10,000.
Al llegar a 75 años de sistematización, la aviación civil constituye un elemento coadyuvante al desarrollo económico mundial, pues según las estimaciones y proyecciones publicadas por la OACI en 2019, previo al colapso global provocado por la pandemia del Covid-19, la industria aérea producía a nivel mundial un impacto económico directo, indirecto, inducido y vinculado con el turismo de unos USD2.7 trillones de dólares estadounidenses, que en 2036 se elevaría a USD5.7 trillones; que soportaba además 65.5 millones de empleos, que para 2036 se elevarían a 98 millones; que movía asimismo unos 4.1 billones de pasajeros y unos 62 millones de toneladas de carga.
Recuperar o aproximarse a esas estimaciones económicas en la post pandemia a través de la aviación debe ser un compromiso de TODOS: gobiernos, industria, legisladores, jueces, medios comunicación, etc.
Los acuerdos de Preautorización, que facilitan y aceleran el acceso de pasajeros a uno de los principales destinos mundiales como es Estados Unidos, cumpliendo con los estandares de seguridad y facilitación de la aviación dispuestos por la OACI, son efectivos en la actual coyuntura para continuar la recuperación del sector aéreo y su contribución al desarrollo económico global.
De 250,000 pasajeros transportados en 1952 a través del primer acuerdo de Preautorización, ha pasado a movilizar 22,000,000 en 2019, que representa el 16% del total de pasajeros transportados en vuelos comerciales hacia EE.UU.
Lo anterior nos da una evidencia aproximada de porque a casi 70 años de su inicio, los explotadores aeroportuarios estatales, concesionados o privados, aún se interesan en tales acuerdos, a pesar de la cuantiosa inversión de recursos económicos y financieros que deben realizar para la construcción, adecuación y mantenimiento de la infraestructura aeroportuaria requerida para su operación, el pago de costos asociados con la prestación del servicio y otros costos administrativos relacionados con ese servicio.
La aviación no es en sí misma un medio para alcanzar un determinado objetivo, sino que más bien constituye el medio por el cual se alcanzan una serie de fines y objetivos estratégicos como el aumento del turismo, empleo, comercio, ingreso de divisas, entre otros que, en el caso de los estados isleños como la República Dominicana en que la manera de ingresar a su territorio es en gran medida por vía aérea, reviste una importancia vital.
Estados Unidos tiene acuerdos de Preautorización o “Preclearence” en transporte aéreo con Canadá (1952), Islas Bermudas (1970), Bahamas (1978), Irlanda (1988), Aruba (1994), y Emiratos Arabes Unidos (2014), que operan desde 16 aeropuertos designados en esos 6 Estados. Canadá, Irlanda y Aruba han revisado y enmendado sus acuerdos en 2001-2015, 2008-2019 y en 2019 respectivamente.
Estos acuerdos de Preautorización, fortalecidos y redimensionados en el aspecto de la seguridad a raíz de los atentados terroristas acaecidos en EE.UU el 9/11/2001 utilizando aeronaves civiles de pasajeros, en los que perecieron más de 3,000 personas, y que motivaron nuevos convenios internacionales como el Convenio para la Represión de Actos Ilícitos Relacionados con la Aviación Civil Internacional y El Protocolo Complementario del Convenio para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves, firmado en La Haya el 16 de diciembre de 1970, hechos en Beijing, el 10 de septiembre de 2010. Ratificados por la R.D. el 27/9/2012, G.O 10700, aun cuando son suscritos por los Estados, son los explotadores aeroportuarios los que solicitan, o más bien aplican para que, bajo el cumplimiento de los requisitos exigidos por las direcciones de Aduana y de Migracion (CBP, por sus siglas en inglés), del Departamento de Seguridad Nacional de los Estados Unidos, puedan ser considerados como “Aeropuerto Designado” para la Preautorización o Prechequeo de transporte aéreo.
Entre los principales requisitos que deben cumplirse para la Preautorización tenemos: a) una aerolínea estadounidense operando y un significativo movimiento de pasajeros desde el aeropuerto designado hacia los Estados Unidos; b) un alto nivel de cumplimiento de las normas OACI de seguridad de la aviación, homologadas por ambos estados, y c) la disponibilidad de inversión en la construcción, adecuación y mantenimiento de la infraestructura aeroportuaria donde se establecería el “Área de pre-autorización”, entre otros costos.
Por tales razones, el acuerdo no es exclusivo para un determinado aeropuerto, sino para el o los que cumplan los requisitos exigidos por los Estados Unidos, que de igual manera, ante una circunstancia adversa, como sería el incumplimiento de uno cualquiera de los requisitos exigidos para la Preautorización, puede disponer la suspensión de ese servicio.
Canadá por ejemplo, que en 1952 inicio con la designación del aeropuerto de Toronto, posteriormente fue incluyendo otros en la medida en que cumplían los requisitos exigidos, hasta llegar actualmente a 9 aeropuertos internacionales preautorizados para salidas hacia Estados Unidos.
En marzo de 2015 Estados Unidos y Canadá suscribieron un acuerdo de pre autorización en transporte aéreo, marítimo, ferroviario y terrestre que amplía la relación de pre autorización que desde 1952 venían ejecutando, al establecer agentes de control migratorio y aduanal de ambos Estados en sus respectivos puestos de controles establecidos a lo largo de su extensa frontera común y en el que, obviamente, se refleja la extensa y flexible política migratoria establecida por Canadá a partir de su ley de inmigración y refugiados, programas de refugios, asilos y reasentamiento, con la cual ha reasentado a casi 600,000 personas entre 1980 y 2015, constituyéndose en uno de los principales países industrializados con gran flujo migratorio.
Los Estados Unidos, que alberga a más de 2 millones de dominicanos en su territorio y que por varios años ha tenido a la República Dominicana como el tercer país más visitado por sus ciudadanos, detrás de Canadá y México, mantiene una vigorosa y tradicional relación bilateral en los órdenes político, económico y cultural con la República Dominicana que la coloca como su principal socio comercial en el área del Caribe. Con Canadá ha firmado su primer acuerdo de preautorizacion de transporte aéreo en 1952 y con México, que también comparte una extensa frontera, no tiene acuerdo formal de preautorización, por razones que no viene al caso analizar en este momento.
En 2016 República Dominicana firma con los Estados Unidos un Acuerdo de Preautorización en el transporte aéreo que, como es de estilo y conforme a previos cumplimientos, se designa al aeropuerto internacional de Punta Cana como el “aeropuerto designado” para iniciar el servicio de Preautorización.
Con este Acuerdo se optimizaría el cumplimiento de normas internacionales sobre facilitación y seguridad del transporte aéreo y de otras similares contenidas en instrumentos aeronáuticos multilaterales de carácter penal ratificados e insertados en el derecho nacional a través de la Ley 491-2006 de Aviación Civil y Ley 188-2011 de Seguridad Aeroportuaria y de la Aviación Civil.
Representa además ventadas competitivas para el Estado dominicano, para el aeropuerto designado y los demás que conforme al Acuerdo y previa calificación positiva se adhieran en el futuro, así como para las aerolíneas interesadas y preautorizadas, que se traducirían en mayores opciones de viajes y negocios aéreos que ampliarían sus probabilidades de incrementar ganancias económicas al poder acceder a territorio norteamericano como vuelo doméstico o interno desde la República Dominicana, aumentando la capacidad de conexión y acceso a más de 300 destinos en norteamerica, que en su mayoría no tienen vuelos directos con la República Dominicana.
Tres Estados del Caribe, Islas Bermudas, Aruba y Bahamas, competidores naturales de la República Dominicana en turismo, tienen suscrito acuerdos de Preatorización de transporte aéreo con Estados Unidos, y en ese orden de ideas cabe destacar que, independientemente de la nacionalidad de los turistas que visitan la República Dominicana, sea norteamericana, europea, asiática, etc., más del 95% ingresan por vía aérea, en una simbiosis intrínseca entre aviación y turismo que impacta positivamente los índices macroeconómicos y el producto interno bruto (PIB) del país.
Al discutirse el proyecto de Acuerdo y ser firmado por los representantes autorizados de ambos Estados conforme a los usos y prácticas utilizadas comúnmente en materia de transporte aéreo, resultaba lógico esperar que una vez el Tribunal Constitucional ejerciera el control preventivo conforme a los artículos 185, 2 de la Constitución y 55 de la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos constitucionales, pasara al Congreso para culminar el procedimiento interno para su ratificación y puesta en ejecución.
Sin embargo, al transcurrir el tiempo y no salir del TC, surgieron conjeturas y especulaciones respecto a que habían sectores interesados en que dicho Acuerdo no fuera aprobado por el TC; por lo que no es sino hasta el 3 de febrero de 2021, cinco años despues, cuando 4 ex -magistrados de ese alto tribunal expresan públicamente una serie de inquietudes y de observaciones, entre las que destaca la relativa al tema de los refugiados del Anexo, que conforme al criterio de ellos, riñen con la Constitución y lo hacen por tanto, inconstitucional, cuando real y efectivamente se conocen las causas de por qué no ha salido del TC.
Una vez analizado a profundidad el acuerdo a la luz de las observaciones planteadas por los ex-magistrados y en paralelo con otros acuerdos de igual naturaleza, entendemos que ciertamente contiene algunos aspectos que ameritan atención y consideración a los fines de proponer su sustitución o precisión en algunos casos para que este importante instrumento de desarrollo pueda estar conforme, o no contradiga la Constitución, según el criterio de ese tribunal de control y pueda ser puesto en ejecución en breve término para coadyuvar a la recuperación del turismo, los viajes y el comercio.
Antes de entrar a las observaciones del Acuerdo, cabe recordar que los plenipotenciarios reunidos en la ciudad de Chicago el 7 de diciembre de 1944 insertaron en el Preámbulo del Convenio firmado en esa fecha y que rige a la aviación civil internacional, “que el desarrollo futuro de la aviación civil internacional puede contribuir poderosamente a crear y a preservar la amistad y el entendimiento entre las naciones y los pueblos del mundo, mientras que el abuso de la misma puede llegar a constituir una amenaza a la seguridad general”.
Los últimos 76 años la aviación no solo ha sido ese instrumento de paz, amistad y de acercamiento entre las naciones, sino que también se ha constituido en un elemento determinante para que ellas puedan alcanzar los objetivos de desarrollo sostenible, a partir de una visión política flexible en el intercambio de los derechos aerocomerciales. Con ese espíritu es que hay que ver este Acuerdo.
Consideramos que para lograr el objetivo perseguido por la República Dominicana y los Estados Unidos al suscribir el Acuerdo y que el Tribunal Constitucional pueda ejercer su control previo con mayor celeridad y mejores posibilidades de declararlo conforme con la Constitución, sería conveniente que el Poder Ejecutivo considere realizar la revisión de algunos aspectos, como el relativo a los refugiados del Anexo, entre otros que esbozaremos más abajo y se presente una propuesta de protocolo de enmienda a los Estados Unidos para que una vez estén de acuerdo en ese texto de ligeros cambios, remitirla al TC para que revise el Acuerdo con esas modificaciones y se evite quizás, el retiro del Acuerdo depositado en 2016 o su posible declaración de inconformidad constitucional.
En la relación bilateral de República Dominicana con Estados Unidos, y menos en este Acuerdo, el tema de los refugiados no tiene ni debería tener mayores incidencias, salvo el compromiso común ante la comunidad internacional al ser partes de la Convención de Refugiados de 1951 y del Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de 1967; caso contrario ocurre con Canadá y Estados Unidos, que como expresáramos, tanto por su vasta legislación sobre la materia, como por su amplia extensión fronteriza común, les resulta de capital importancia en su Acuerdo de Preautorización en las diversas modalidades de transporte firmado en 2015.
No obstante, tampoco afectaría si se dejara, de ser interés de los Estados Unidos, la obligación de República Dominicana cumplir con dicha Convención y Protocolo consignada en el párrafo inicial del numeral 6 del artículo III del Acuerdo, pues desde hace años esos instrumentos forman parte de la legislación nacional al ser ratificados y avalados constitucionalmente en el ámbito de los derechos humanos.
Lo que habría que limitar es el párrafo final del citado artículo, “o de otro modo asegurando que los no ciudadanos en el país tengan recurso a medios de protección frente al regreso a una situación de persecución. De forma coherente con este requerimiento, el Anexo del presente Acuerdo establece obligaciones con relación a la protección de refugiados y forma parte integral del presente Acuerdo”, y sobre todo las obligaciones referidas en los numerales 2,3,4,5,6,7,8 y 9 del Anexo.
La obligación contenida en el numeral “1. Estrictamente mantener sus obligaciones de no devolución (nonrefoulement) con relacion a cualquier persona que cumpla con la definición de refugiado conforme a la Convención de Refugiados de 1951 o el Protocolo de Refugiados de 1967…”., sí resulta coherente con la prohibición de expulsión y de devolución (“refoulement”) del artículo 33 de la citada Convención y, obviamente, no puede ser considerada inconstitucional, al contrario de los numerales precedentes, que sí podrían coludir con el artículo 3 de la Constitución nacional relativo a la inviolabilidad de la soberanía y principio de no intervención.
La ampliación de las obligaciones y responsabilidades de la República Dominicana con relación al tratamiento de los refugiados establecida en la parte in fine del numeral 6 del artículo III del Acuerdo y a partir del numeral 2 del Anexo, resultan un calco que en gran medida se desprende de la legislación, muy especial, canadiense sobre los refugiados, esbozada groso modo en el acuerdo firmado con los Estados Unidos en 2015 sobre la Preautorización de los diversos modos de transporte entre sus fronteras.
Contrario a esas dos grandes naciones, que además de compartir la frontera más larga del mundo y poseer similitudes vinculadas con su condición de países altamente desarrollados, la República Dominicana, que comparte la isla con otra nación que tiene unas particularidades muy distintas en el orden económico, político, cultural y social, sin dejar citar las grandes confrontaciones históricas acumuladas, no puede asumir obligaciones ni responsabilidades que en el futuro puedan hasta poner en juego su existencia misma como nación.
Menos aun acordar obligaciones que no estén en su legislación y que, al ser consignadas en un acuerdo internacional, tendrían prelación sobre aquella.
De igual manera se puede aprovechar para revisar y mejorar algunos aspectos relacionados con la aplicación de la ley nacional y jurisdicción en el área y perímetro de Preautorización, porte de armas, chequeo físico por personal mismo sexo, devolución voluntaria del área de Preautorización y evaluar la posibilidad de insertar un artículo relativo a una eventual, hipotética y casi improbable reciprocidad para la instalación de un servicio similar en aeropuertos de Estados Unidos por agentes nacionales.
El texto del artículo 13 del Acuerdo de Preautorización firmado entre Estados Unidos e Irlanda en 2008 podría ser considerado como propuesta a incluir en ese último sentido. “En caso de que la República Dominicana busque establecer un servicio de preautorización en los aeropuertos de los Estados Unidos de América, el gobierno de los Estados Unidos consultará con las autoridades pertinentes en los aeropuertos de los EE. UU que estén mutuamente identificados por las Partes para determinar la viabilidad y los detalles del establecimiento de un servicio de preautorización recíproca en el marco de los términos de este Acuerdo. Las Partes podrán acordar derechos recíprocos de preautorización en una enmienda a este Acuerdo”.