Los abogados opinan con variada autoridad sobre cualquier tema. No sorprende, por tanto, que varios de nuestros más prominentes jurisconsultos hayan opinado sobre el acuerdo de pre-chequeo que espera un veredicto del Tribunal Constitucional (TC). Sus opiniones estan encorsetadas por el léxico legal, pero sus tajantes divergencias sobre el tema sugieren la necesidad de enjuiciar el tema con la racionalidad del lego. Basta con atenernos a la lógica elemental para discernir que el pre-acuerdo debe ser acogido por nuestro país, pero no de la forma en que está planteado.
El citado acuerdo autoriza a Estados Unidos a operar un servicio de chequeo migratorio a su territorio en el Aeropuerto Internacional de Punta Cana (AIPC). Este se entiende como “el procedimiento de realización, dentro del Área de Pre-autorización en el aeropuerto designado, del examen, registro e inspección de los viajeros, bienes, aeronaves y artículos de la tienda en el aeropuerto de aeronaves requeridos para el ingreso o la admisión al territorio de los Estados Unidos.” Las instalaciones para eso comprenden “la infraestructura física para inspección y administración, incluida toda oficina y áreas de examen, así como todo equipo utilizado para el proceso de Pre-autorizacion.”
Los que se oponen al acuerdo esgrimen el argumento de que lacera nuestra soberanía. Pero al examinar el concepto de soberanía nacional se revela que el argumento carece de asidero. Wikipedia, una fuente idonea para dilucidar esta cuestión dice que la "soberanía nacional es un concepto que le da todo el poder de la nación a los ciudadanos. Hace pertenecer la soberanía a la nación, una entidad abstracta y única, vinculada normalmente a un espacio físico (la ‘tierra patria’), a la que pertenecen los ciudadanos presentes tanto como los pasados y futuros, y se define como superior a los individuos que la componen.” Los ciudadanos transfieren ese poder al Estado que se compromete a salvaguardar sus fueros e intereses.
Por otro lado, los que favorecen el acuerdo citan los beneficios que este conlleva para el turismo y la seguridad. Al permitir que los pasajeros que viajen desde aeropuertos dominicanos puedan pasar los controles migratorios y de aduanas al salir del país y no a su llegada a Estados Unidos, el acuerdo reduce el tiempo de transito aeroportuario y esos procedimientos resultan menos onerosos. Tal conveniencia haria que muchos potenciales turistas favorecerían nuestro destino. Además, en “un contexto de globalización, en un mundo interconectado y con permanentes movimientos de personas, se exige una estrecha colaboración entre países para abordar numerosos desafíos y amenazas como la delincuencia organizada y el terrorismo.”
Según los juristas favorecedores, el acuerdo no es inconstitucional porque “de ninguna manera disminuye la facultad del Estado dominicano en las áreas de prechequeo, ni cede sus atribuciones a los Estados Unidos. No implica cesión de la ley dominicana, porque las zonas de pre-autorización aduanal no tendrán estatus de soberanía americana ya que, por ejemplo, el artículo siete del tratado prevé que en esa área aplican las leyes dominicanas”.
En efecto, la soberanía del país sobre nuestro territorio está avalada por la previsión del Art.3, acápite a, en el que se estipula que el Gobierno Dominicano deberá “establecer por escrito los límites del área de Pre-autorizacion en virtud del acuerdo mutuo con los Estados Unidos, respaldados mediante el uso de dibujos o mapas.” Mientras, el acápite e dispone que las autoridades dominicanas proporcionaran “una presencia continua, durante todas las horas de operación de las instalaciones de Pre-autorización, de oficiales de aplicación de la ley armados del país anfitrión dentro del área de Pre-autorización, para fines de seguridad y protección de la fuerza.” Queda claro que nuestra soberanía no sufriría ningún desmedro.
Donde existe inconstitucionalidad en el acuerdo es en la concesión que haria el Estado para que las facilidades de inspección estén ubicadas en un aeropuerto privado. Esto así porque en una economía de mercado la asignación de ese privilegio a un único aeropuerto vulnera el principio de libre competencia establecido por nuestra Constitución (Art.50 sobre la Libertad de Empresa). El hecho de que tal aeropuerto sea privado hace que la concesión sea onerosa porque crea una situación de competencia desleal contra los demás aeropuertos. Porque el privilegio de Pre-autorización generara beneficios para el país, lo justo y legalmente deseable es que el Estado distribuya esos beneficios entre todos los actores aeroportuarios que cumplan los requisitos.
Las leyes adjetivas apuntalan ese requisito constitucional. En efecto, la Ley General de Defensa de la Competencia No.42-08 establece el requisito de la igualdad de oportunidades económicas. Su Art.1 estipula que el objeto de la ley es “promover y defender la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio y valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional.” Los servicios aeroportuarios, en consecuencia, deben respetar las normas que regulan la libre competencia.
Ya que el acuerdo de pre-chequeo se refiere solo al AIPC conviene examinar el concepto de “posición dominante” que define el Art.4 de esa ley. El mismo se refiere a la obstaculización de la competencia que puede derivarse de una situación en que el agente económico disfrute de un excesivo control del mercado. El acápite f del Art.6 sobre el tema aclara tal “posición dominante” derivaría de que “la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros sin que exista alguna razón comercial que lo justifique.”
El AIPC disfruta hoy día de una “posición dominante” y eso no está contrario a la ley. El mismo Art. 4 estipula que: “La posesión de una posición dominante en el mercado o su incremento, por sí solo, no constituye una violación a la presente ley.” Pero el hecho de que exista esa posición dominante crea un efecto de atracción que determinara que las líneas aéreas y turoperadores prefieran al AIPC por las facilidades que ofrece su pre-chequeo. Es por tal razón que el Estado no debe otorgar ese privilegio solamente a ese aeropuerto. Eso violaría la Constitución y la Ley No.42-08 al favorecer –injustificadamente– a un determinado agente económico.
Es cierto que el Art. 2 del acuerdo de pre-chequeo establece que “las partes podrán agregar mediante acuerdo mutuo por escrito aeropuertos designados adicionales.” En una decisión de septiembre del 2020, Estados Unidos abrió las puertas para que otros aeropuertos de otros países puedan solicitar y adquirir las facilidades del pre-chequeo. De ahí que deberá redactarse un nuevo acuerdo que sea general para que todos los aeropuertos del país que lleven los requisitos de las autoridades estadounidenses puedan disfrutar del privilegio del pre-chequeo.
Dada la preeminencia del sector turístico en nuestra economía, al Estado le toca en este caso ser proactivo y diligenciar que los aeropuertos de Puerto Plata, Cibao y el AILA figuren junto al AIPC entre los primeros beneficiarios. Esto es una cuestión de libre competencia y no de soberanía.
