En nuestro artículo anterior abordamos -en sentido general- las bases que fundamentan la adopción, en nuestro sistema, de una legislación sobre comercialización a distancia de servicios financieros. Como forma de aterrizar este planteamiento, a continuación, resumimos los ejes principales y mínimos que, a nuestro juicio, deben formar parte de este texto normativo:
Especialización. La ley debe partir del criterio de especialización; es decir, que su objeto y función debe abordarse con miras a crear un marco común para el conjunto de productos y servicios financieros -dentro del rango previsto para esta normativa. Las características de los productos y servicios financieros son singulares; estos forman parte de un mercado cuya regulación deriva de su carácter económico y socialmente trascendente, que constituye piedra angular del resto del sistema. Un tratamiento generalizado a estos productos y servicios deviene en desprotección del usuario (1) y en riesgo para la estabilidad jurídica del resto de los agentes.
Integralidad. La ley debe ser común para todos los productos y servicios del mercado financiero, incluyendo, como mínimo, los del sector bancario, cambiario, valores, seguros y pensiones. Lógicamente -y en adición de las excepciones que se plantean más adelante- la propia legislación y las normas complementarias deben modular los alcances en virtud de las diferencias entre estos. Este carácter integral, a su vez, lejos de expandir el marco normativo, debe lograr subsumir en un mismo texto esta materia, actualmente dispersa o no reglada. La integralidad implica basar sobre los mismos principios, fundamentos y reglas, este sistema de contratación a distancia.
Carácter marco. No obstante la ley, cada segmento del mercado tiene particularidades relacionadas a la naturaleza de sus productos y servicios, sus prestadores o proveedores y los propios usuarios. Esta realidad exige que, cada ente regulador retenga potestades reglamentarias propias para la implementación de la ley, dentro de los límites constitucionales y legales.
Para consumidores. Cuando un proveedor vende un bien o presta un servicio existen diferentes ámbitos regulatorios para regir dicha actuación. Uno de estos -Derecho del Consumo- solo se activa ante la existencia de la llamada “relación de consumo”; es decir, cuando quien recibe el producto o servicio lo hace en su condición de consumidor: usuario final para sí o para su grupo familiar y ajeno a un fin comercial o mercantil (2). La ley solo debe abarcar a aquellos productos o servicios prestados por proveedores financieros dentro de una relación de consumo o, lo que es igual, a personas consideradas consumidores. No obstante, debe aprovecharse la ocasión para trazar pautas legislativas comunes para la libre comercialización, soporte y pruebas en el resto de los casos.
Inclusión financiera. La ley debe tomar en consideración la particularidad de los usuarios financieros dominicanos, de forma que las características fundamentales para el reconocimiento y validez de relaciones, así como todo el régimen derivado de esa relación de consumo, sean consistentes con sus capacidades. La ley no debe impedir el desarrollo de nuevos productos y servicios, sobre todo de aquellos que puedan prestarse a los segmentos con mayor riesgo de exclusión financiera.
Debida diligencia. Este régimen de contratación no debe suponer la inobservancia de las importantes reglas sobre prevención del lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva. Sin embargo, conforme al principio de gestión basada en riesgos, la ley debe permitir el uso de modelos de conocimiento del cliente y supervisión en base continua, que se ajusten a los perfiles propios de prestación del servicio y de la relación con el usuario. Elementos de la propia ley, como suportes no físicos, pueden servir a este proceso. Debemos tener en consideración que la debida diligencia en los formatos tradicionales se ha traducido, en algunos casos, en exclusión financiera.
Comunicación. Debido al carácter remoto de este tipo de comercialización, no cabe duda de que la ley gira en torno al criterio de “comunicación” que se utilice. Han existido iniciativas donde el modelo utilizado en sí mismo hace inviable las posibles formas de contratación. En este sentido, por ejemplo, la Directiva de la Unión Europea define la “técnica de comunicación a distancia” como: “todo medio que pueda utilizarse, sin que exista una presencia física y simultánea del proveedor y el consumidor, para la comercialización a distancia de un servicio entre estas partes.” Es decir, un concepto amplio y abarcador, que a la vez precisa que no se requiere una presencia física ni simultánea de las partes.
Soporte duradero. La ley debe fomentar un cambio en la tradición de exigir copias físicas de los documentos -incluyendo contratos- que fundamentan la relación entre las partes y migrar al concepto del “soporte duradero”. A modo de ejemplo, la legislación española ha establecido que: “En la comercialización a distancia de los servicios financieros, deberá quedar constancia de las ofertas y la celebración de los contratos en un soporte duradero. Por soporte duradero se entiende todo instrumento que permita al consumidor almacenar la información dirigida personalmente a él, de modo que pueda recuperarla fácilmente durante un período de tiempo adecuado para los fines para los que la información está destinada y que permita la reproducción sin cambios de la información almacenada.” De igual manera, puede ser el proveedor el sujeto a la obligación de almacenar dicha información de forma segura e inalterada en el tiempo.
Consentimiento y derecho al desistimiento. Sin duda, la modalidad de contratación a distancia trae consigo muchos beneficios, pero también riesgos particulares que deben mitigarse, de forma que el usuario mantenga un equilibrio en la protección de sus intereses. En primer lugar, la ley debe determinar los escenarios en los cuales se considera que existe el consentimiento, incluyendo las acciones que pueden considerarse como consentimiento tácito. La firma escrita evidentemente no es -en este régimen- la prueba esencial de dicho consentimiento. A su vez, la ley debe proteger al usuario de situaciones donde, al no existir la negativa expresa, esta ausencia pueda considerarse como aceptación -sobre todo en productos o servicios no solicitados.
Por otro lado, por la forma en la que se concreta este tipo de acuerdo, la ley debe contemplar un régimen especial de desistimiento, que habilite al usuario a no iniciar la relación sin mayores penalidades. De igual manera, corresponde a la ley prever el régimen de modificaciones a la relación que, sin desproteger al usuario, logre suficientemente flexibilidad entre las partes, es decir, con plazos y medios variados de aceptación.
Información. El hecho de que la relación se canalice y concrete de forma remota, no debe implicar ausencia de información. Todo lo contrario. El proveedor debe poder proporcionar al usuario toda la información necesaria para una decisión razonablemente informada. Lógicamente, la información -y sus características- depende en gran medida con el tipo de producto o servicio, por lo que en este aspecto la ley puede ser un marco que remita a detalle vía las normas sectoriales reglamentarias.
Límites y protección de datos personales. La ley debe limitar las acciones que tiendan a un modelo de contratación contrario a la misma, que se haga de forma masiva y, sobre todo, que inobserve el régimen de tratamiento y protección de datos personales. (3)
Reclamaciones. Generalmente es una obligación del proveedor informar al usuario sobre el sistema de reclamaciones. Este no puede fijar un régimen especial que sustraiga al usuario del uso del sistema de reclamación sectorial. Sin embargo, la ley debe abordar un modelo de reclamación simple, de acceso remoto, precisamente por la forma en la que este tipo de relación surge y se desarrolla. En muchas jurisdicciones se tiende a la creación de un ombudsman financiero único, que incluye un mecanismo de arbitraje de consumo también especializado. Sobre esta especialización en materia de solución de reclamaciones y sus efectos en el sistema de protección al usuario, ya nos hemos referido en el pasado.
Sanciones. Sin duda este es uno de los elementos más importantes desde el punto de vista de la reserva de ley. La ley debe ser autosuficiente en la tipificación de las inconductas (infracciones) y de las posibles consecuencias (sanciones). El procedimiento debe remitirse a las normas generales vigentes.
Estos pilares, sin orden específico, constituyen ejes esenciales y necesarios para la efectividad de una legislación como la propuesta. Cabe reafirmar que agilizar las transacciones, unificar principios y reglas, reducir los riesgos de las partes y mantener al usuario protegido redunda en un mercado más profundo e incluyente.
- A los fines de este artículo utilizamos los términos “usuario” “consumidor” “cliente” de manera indistinta.
- Ciertas jurisdicciones han considerado, por disposición legal o interpretación jurisprudencial, que las personas jurídicas no pueden ser consideradas consumidores o usuarios al no ser destinatarios finales de los productos o servicios, sino parte de un proceso de producción. La legislación general dominicana (Ley 358-05), incluye a las personas jurídicas como posibles consumidores. La reglamentación bancaria, también hace tal inclusión.
- Sobre el régimen de protección de datos personales nos referiremos en otra serie de artículos.