Luis Alberto Arias García y Romina Figoli Medina son los autores de este ensayo:
El Coronavirus (COVID – 19) es y será por mucho tiempo el tema de temporada en distintas áreas del conocimiento. En el ámbito jurídico, tanto la doctrina nacional como internacional se han pronunciado sobre las potenciales consecuencias que esta pandemia tendría en las diferentes áreas del derecho, desde las relaciones civiles, comerciales y laborales, hasta aquellas convenciones celebradas al amparo de las reglas del derecho administrativo.
De manera específica, el COVID – 19 ha ocupado el centro de muchos artículos académicos que versan sobre la posibilidad de que el mismo [o sus consecuencias] puedan configurar los elementos constitutivos de la “fuerza mayor” como causa eximente de responsabilidad en el ámbito del derecho de los contratos públicos y privados. En cambio, poco se ha hablado sobre la posibilidad de considerar las consecuencias del COVID-19 como fundamento para exigir la modificación o revisión de obligaciones contractuales, en lugar de su extinción.
Al respecto, el presente trabajo tiene por objetivo discutir la eventualidad de que los diversos sucesos generados por el COVID – 19 pudieran configurar, en materia de derecho privado, los requisitos exigidos para aplicar las consecuencias de lo que la doctrina y la legislación comparada define como “teoría de la imprevisión”. En concreto, este artículo persigue abrir a debate, a la luz del derecho positivo dominicano, la aplicabilidad de las normas propias de la imprevisión contractual como “salida Salomónica” ante los potenciales incumplimientos contractuales que tengan por causa directa o indirecta el COVID – 19.
- Teoría de la Imprevisión en materia contractual en la República Dominicana: COVID – 19, lo que tenemos y lo que podría venir.
Desde sus inicios, la legislación civil en la República Dominicana, marcada por una fuerte influencia francesa, asimiló los efectos vinculantes de las convenciones, a aquellos que tienen la ley para todos los particulares. De ahí que se hiciere vox populi [y todavía se mantenga] en el argot jurídico, la locución latina pacta sunt servanda: lo pactado obliga a las partes. Así como el consentimiento es la piedra angular de la validez de las convenciones en derecho civil (Headrick, 2019), el pacta sunt servanda se ha presentado como la consecuencia cuasi invariable de las convenciones suscritas entre los particulares. A tal efecto, son contadas las excepciones en las cuales, sin desmedro de las circunstancias que intervengan, las obligaciones libremente pactadas podrían ser modificadas sino es por el mutuo consentimiento de las partes contratantes.
Esta rigidez con la que siempre se ha tratado el respeto a la palabra dada [tanto en los países de tradición romano – germánica como anglosajona] es lo que ha generado el interesante debate alrededor de la teoría de la imprevisión.
La teoría de la imprevisión, excesiva onerosidad de la prestación o hardship, es la respuesta que diversos ordenamientos jurídicos y cuerpos normativos internacionales han adoptado para mantener el equilibro económico de las convenciones, ante la variación sobrevenida, extraordinaria e imprevisible de las condiciones que se encontraban dadas al momento de su suscripción. Aunque sus efectos pueden variar dependiendo de la jurisdicción de la que se trate, esta figura plantea, en sentido lato, la posibilidad modificar y/o renegociar las condiciones de un contrato ante la ocurrencia de eventualidades extraordinarias que no fueron “previstas” por los contratantes.
De manera más “gráfica” y manteniendo los aforismos latinos, se ha formulado la teoría de la imprevisión de la manera siguiente: “pacta sunt servanda si rebus sic stantibus” (Simone, 2006): el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, siempre y cuando se mantenga el equilibrio económico y financiero de las prestaciones sinalagmáticas convenidas originalmente.
De entrada, la propuesta de permitir un cambio de estipulaciones en el marco de una relación contractual sin disfrutar del consentimiento de las partes signatarias parecería una “herejía” (Puello Herrera, 2016), a no ser que dicha disposición normativa formara ya parte del derecho positivo.
A modo de ilustración, y solo para tener de referencia la evolución de esta figura en derecho francés, no podemos dejar de mencionar el connotado fallo del Canal de Craponne de fecha 6 de marzo del 1876, dictado por la Corte de Casación Francesa, mediante la cual, la teoría de la imprevisión fue radicalmente rechazada por el referido tribunal al establecer [casi como el derecho dominicano lo retiene en la actualidad] “…Que la regla que consagra [el artículo 1134 del Código Civil] es general y absoluta y rige los contratos cuya ejecución se extiende a épocas sucesivas” y “que en ningún caso corresponde a los tribunales, por equitativa que les parezca su decisión, tomar en cuenta el tiempo y las circunstancias para modificar las convenciones de las partes y sustituir cláusulas nuevas en el lugar de las que han sido libremente aceptadas por los contratantes” (Grands arrêts CC, No. 163).
El criterio que sirvió de fundamento a esta decisión encontró su atenuante en el derecho administrativo con la reconocida sentencia de la Compañía General de Iluminación de Bordeaux de 1916, mediante la cual, el Consejo de Estado Francés entendió que “si bien la variación de los precios de las materias primas era un álea del mercado y forma parte de los riesgos del concesionario, en ese caso específico, el aumento del precio del carbón sobrepasó los límites extremos que las partes hubieran podido visualizar al momento de celebrar el contrato de concesión” (C. de E., 1916). Este novedoso razonamiento fue objeto de gran debate en Francia, puesto que creaba una figura “parecida” a la fuerza mayor, permitiendo al deudor de una obligación excusarse, no solo por su absoluta imposibilidad de cumplir, sino también por la grave dificultad que le provocaba hacerlo (Caro Nieto, 2018).
Sin embargo, si bien la excesiva onerosidad sobrevenida encontró asidero jurídico en la contratación administrativa a principios del S. XX, no fue sino hasta mediado de los años 90’s que la Corte de Casación Francesa empezó a “coquetear” con la aplicación de este principio en materia de contratos privados [ver casos “Huard” (Cass, 3 de noviembre de 1992) y “Chevassus – Marche" (Cass, 24 de noviembre de 1998)], llegando al punto de sostener en el año 2004, que “la obligación de ejecutar el contrato de buena fe implica la obligación de negociar de nuevo en el caso de que se produzca un desequilibrio por modificación de las circunstancias (Cass, 16 de marzo de 2004).
Hoy en día, la discusión de excesiva onerosidad en Francia es breve. A raíz de las modificaciones del Código Civil Francés en el año 2016, [en vigor a partir del 1ro de octubre de ese año], el Artículo 1195 recoge el concepto de imprevisión en el caso de un cambio de circunstancias que no pudieron ser previstas al momento de la conclusión del contrato y cuya variación deviene en excesiva onerosidad para la parte que no había aceptado soportar dicho riesgo.
Así como la legislación “fuente” de nuestro derecho civil incorporó la imprevisión como solución jurídica ante los supuestos que reúnen dicho calificativo, así también lo hicieron [incluso antes] Colombia (Art. 868 Cod. Comercio), Italia (Art. 1467 Cod. Civil), Perú (Art. 1440 Cod. Civil), Argentina (Art. 1198 Cod. Civil), España (Art. 1213 Cod. Civil), entre otros.
En la República Dominicana, si bien no se discute la posibilidad de que las partes puedan prever [en su convenio particular] la repartición de los riesgos propios del negocio jurídico que acuerden, no existe estipulación legal [expresa] que les habilite a lo propio. Por supuesto, en materia de contratación pública, la Ley de Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, No. 340 – 06, sí contiene el principio de mantener el equilibro económico de las prestaciones, abriendo la posibilidad de disminuir o aumentar el monto del contrato de obra cuando se hayan presentado circunstancias imprevisibles en un momento posterior a la contratación.
En materia de derecho privado la firmeza que en nuestro país mantiene el principio de intangibilidad de las convenciones, admite muy pocas excepciones. Ahora bien, este principio no sólo genera la obligación de cada parte de cumplir con los compromisos asumidos en el contrato, sino también su obligación de ejecutarlos de buena fe. En efecto, es sobre la base de los principios de buena fe, equidad y justicia contractual que emerge la mencionada teoría de la imprevisión. Así, surge la tensión entre el aforismo pacta sunt servanda y el supraindicado principio conocido como rebus sic stantibus.
No hay dudas de que, en aplicación de la fuerza obligatoria de los contratos, estos deben ser cumplidos conforme fueron pactados, sin importar que el cumplimiento de las obligaciones acordadas se haya tornado más difícil. Sin embargo, al sobrevenir circunstancias extraordinarias e imprevisibles que alteren gravemente el equilibrio contractual – como pudiera ser el COVID-19 y las medidas tomadas por el Estado como consecuencia de la pandemia – ¿Puede el contratante afectado exigir la revisión o renegociación de ciertas cláusulas contractuales que, frente a las circunstancias actuales, resultan ser excesivamente onerosas?
Ante la ausencia de legislación en nuestro país, esta posibilidad es vista con recelo, sin embargo, la fuerza obligatoria de los contratos y la autonomía de la voluntad no deberían considerarse obstáculos para dar cabida a la teoría de la imprevisión.
Precisamente en aplicación de la buena fe contractual, el axioma del pacta sunt servanda no debe ser absoluto frente a la variación de las circunstancias que dieron origen al contrato. De hecho, hay quienes establecen que lejos de ser la imprevisión una “adversaria” del principio de intangibilidad de las convenciones, es más bien una aliada, pues gracias a esta teoría, el contrato se adecúa a las nuevas circunstancias para que siga siendo lo que fue al momento de celebrarlo, es decir, se adapta el contrato para mantener el equilibrio económico establecido originariamente y hacer frente a las alteraciones extraordinarias que lo han desequilibrado (Grasso, 2018).
El desarrollo de corrientes innovadoras de derecho en los países indicados precedentemente ha permitido que la teoría de la imprevisión haya sido ampliamente discutida por la jurisprudencia comparada y que todos estos países la hayan establecido en su derecho positivo. Del examen comparado de estas legislaciones foráneas, así como de los Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales, podemos afirmar que existen 5 requisitos o condiciones para la aplicación de la teoría de la imprevisión. Sin ánimos de realizar un análisis pormenorizado de cada requisito, pues no es el propósito del presente trabajo, a continuación, nos referiremos muy brevemente a cada uno de ellos:
- Imprevisibilidad. Es necesario que las circunstancias que hayan provocado el desequilibrio económico del contrato sean extraordinarias e imprevisibles. De lo anterior se colige que dichas circunstancias deben producirse con posterioridad a la celebración del contrato. Deben ser sucesos anormales o fuera de lo común, que no hayan sido previstos en el contrato y que, dada su anormalidad, carácter sorpresivo o falta de frecuencia, tampoco haya sido razonablemente posible preverlos (Polidura Castillo, 2017).
En la realidad actual, el COVID-19 ha afectado el cumplimiento de muchos compromisos contractuales. Ahora bien, de cara a la posible aplicación de la imprevisión como forma de exigir la revisión o modificación de un contrato, deberá evaluarse, caso por caso, si en el contexto de determinado convenio, la existencia de una pandemia o epidemia fue prevista expresamente por las partes, y en caso contrario, si se trata o no de un hecho que pudo ser razonable previsto por el contratante afectado, para lo cual deberá necesariamente tomarse en cuenta la fecha de suscripción del contrato y la ubicación geográfica de las partes contratantes.
- Excesiva onerosidad. Esta condición debe ser tratada con especial cuidado, pues el hecho de que exista una simple dificultad para el cumplimiento de la prestación prometida o que esta se haya vuelto más costosa, no es suficiente para dar lugar a la imprevisión. Debe existir un desequilibrio grave, que haga intolerable la carga de la obligación para una de las partes, tanto que sería contrario a la buena fe someter a una de las partes al cumplimiento estricto y desproporcionado de una obligación, que ya no implicaría mantener lo pactado, sino más bien desnaturalizar la esencia del contrato como fue originalmente concluido (Caro Nieto, 2016). De igual modo, es importante que esta excesiva onerosidad sea sobrevenida. No aplica la teoría de la imprevisión si el contrato “nació” siendo excesivamente oneroso para una de las partes. Este último supuesto configuraría [junto a otros requisitos particulares], un ejemplo de lesión, no de imprevisión.
El COVID-19 tiene y seguirá teniendo un sinnúmero de implicaciones y consecuencias que pudieran llegar a convertir ciertas obligaciones, que en el escenario original fueron perfectamente razonables, en excesivamente onerosas. Sin embargo, determinar esto no es tarea sencilla, requiere de un análisis e interpretación jurídica del contrato específico y de las circunstancias de hecho de cada caso.
- Riesgo no asumido. El riesgo de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar al desequilibrio económico del contrato no puede haber sido asumido por la parte afectada. Este requisito va de la mano con la imprevisibilidad ya mencionada, pues si en la distribución de riesgos del contrato las partes previeron que por la ocurrencia de tal o cual circunstancia, una de ellas debía de responder, es evidente que la parte afectada por el evento extraordinario no puede invocar la teoría de la imprevisión para dejar de asumir las consecuencias de la contingencia por la que se obligó a responder. De igual modo, si el riesgo no fue expresamente asumido por una de las partes, pero se trata de un riesgo que por la naturaleza misma del contrato se considera tácitamente aceptado por esta, como ocurre por ejemplo en los contratos para llevar a cabo una operación de especulación, la parte afectada no puede invocar la imprevisión para buscar la modificación de lo pactado (Caro Nieto, 2016).
Es poco común que la existencia de una pandemia como la que enfrenta hoy la humanidad se haya previsto expresamente en contratos celebrados en años anteriores, precisamente porque la última crisis sanitaria de esta naturaleza tuvo lugar hace poco más de 100 años. En estos casos, en los que no existe asunción expresa de riesgos, tendrá que analizarse si, por la naturaleza del contrato, este riesgo fue asumido tácitamente por una de las partes contratantes, o si se trata de una circunstancia razonablemente previsible debido al momento y lugar en que se concluyó el contrato.
- Contrato de ejecución sucesiva o de cumplimiento diferido. La aplicación de la teoría de la imprevisión está reservada para contratos de tracto sucesivo, por una razón lógica, una vez la prestación fue cumplida -como ocurre en los contratos de ejecución inmediata- no hay lugar a la revisión o modificación del contrato. El propósito de esta figura es readecuar las prestaciones futuras que se tornaron excesivamente onerosas. Cabe señalar que incluso en los contratos de ejecución sucesiva, la alteración del equilibrio contractual solo tiene lugar con respecto a una parte de la prestación: aquella pendiente de cumplimiento (Simone, 2006). Así, la revisión contractual como consecuencia de la imprevisión sólo debe aplicar sobre las obligaciones que aún no han sido ejecutadas.
- Inimputabilidad: Los acontecimientos que conllevan la excesiva onerosidad deben ser totalmente ajenos a las partes, es decir, que no sean producidos por acción, omisión o negligencia del contratante afectado. Los Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales simplifican este requisito señalando que los eventos que provoquen la alteración del equilibrio contractual deben ser “eventos que escapan al control de la parte en desventaja”.
Así las cosas, esta condición es una de las pocas en la que se puede afirmar, sin necesidad de un análisis caso por caso, que la pandemia COVID-19 es un evento que definitivamente escapa del control de cualquier contratante, y, por tanto, no le es imputable.
El COVID-19 y las medidas tomadas por el gobierno como consecuencia de esta pandemia han generado y continuarán generando un gran impacto en las relaciones contractuales, lo cual, sin lugar a dudas, dará lugar a todo tipo de conflictos judiciales por alegados incumplimientos contractuales. En tal virtud, a nuestro modo de ver, nos encontramos frente a una oportunidad de oro para que la jurisprudencia local se refiera y desarrolle la teoría de la imprevisión como potencial remedio a este tipo de conflictos, examinando y aplicando los principios de buena fe contractual y equidad. Cabe destacar que, casi todos los ordenamientos jurídicos citados anteriormente, incorporaron esta noción primero en su jurisprudencia y años después legislaron al respecto.
Incluso, no obstante la teoría de la imprevisión ha encontrado su principal cimiento en la buena fe y en la cláusula rebus sic stantibus, varias doctrinas han ido más lejos aún, llegando a situar su fundamento en principios constitucionales. Así pues, se plantea que la esencia del fenómeno de la imprevisión se anida en el principio de razonabilidad (Araujo, s/f), apelando al sentido de justicia distributiva, en el caso en que el contrato deba ser revisado como consecuencia de la concurrencia de factores que, si bien son exógenos, lograron modificar las bases sobre las cuales se construyó el negocio jurídico.
2. Conclusión
A fin de cuentas, la teoría de la imprevisión persigue la conservación del contrato, se trata de una solución media frente a dos extremos: la exoneración total de responsabilidad o la terminación del contrato por incumplimiento y posterior indemnización. En efecto, existen altas probabilidades de que el COVID-19 y sus implicaciones locales hayan provocado que determinados compromisos contractuales se hayan convertido en excesivamente onerosos para una parte, mas no de imposible cumplimiento (que es el caso de la fuerza mayor), por lo que, es en esa coyuntura que cobra especial importancia esta alternativa, a fin de que las partes mantengan el vínculo y reestablezcan el equilibrio contractual.
En definitiva, ante la crisis que enfrentamos, es evidente que el COVID-19 tendrá graves secuelas en el ámbito contractual, por tanto, será necesario despojarnos de dogmas jurídicos tradicionales y optar por remedios novedosos, distintos y de probada eficacia en legislaciones comparadas, a fin de habilitar la búsqueda de soluciones negociadas entre las partes. Así pues, nos encontramos frente a la ocasión propicia para que una nueva línea jurisprudencial se refiera a la imprevisión, la cual puede jugar un papel fundamental frente a las dificultades que atraviesan las partes de un contrato cuyo equilibrio ha sido claramente alterado por la pandemia.
3. Referencias:
Araujo, María A. (s/f). Revisión de los contratos: teoría de la excesiva onerosidad sobreviniente o teoría de la imprevisión. Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario, Argentina. Disponible en: http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/tdc/article/viewFile/1045/936
Caro Nieto, Juan (2016) La teoría de la imprevisión, en M. Castro de Cienfuentes (Coord.). Derecho de las obligaciones: con propuestas de modernización, Tomo II, Segunda Ed., Ediciones Uniandes: Temis, Bogotá.
Francia. Consejo de Estado. Sentencia de fecha 30 de marzo del 1916. Compagnie Générale d’ Éclairage de Bordeaux v. Ville de Bordeaux. Grandes fallos de la jurisprudencia administrativa. Quinta Ed. París, Francia.
Francia. Corte de Casación, Cámara Comercial. Grandes fallos de la Corte de Casación Francesa, No. 163. Sentencia de fecha 6 de marzo del 1876.
Francia. Corte de Casación, Cámara Comercial. Sentencia de fecha 24 de noviembre del 1998. Bull. Civ. IV No. 277.
Francia. Corte de Casación, Cámara Comercial. Sentencia de fecha 3 de noviembre del 1992. Bull. Civ. IV No. 338.
Francia. Corte de Casación, Cámara Comercial. Sentencia e fecha 16 marzo 2004. D. 2004.1754.
Francia. Parlamento (2016). Código Civil. Modificado por la Ordenanza No. 2016 – 131 del 10 de febrero del 2016. Disponible en: https://www.legifrance.gouv.fr/.
Grasso, Manuel (2018). Imprevisibilidad, contrato e imprevisión nuevo código civil y comercial argentino, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, No. 36, diciembre 2018, pp. 93-125, DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.n36.04.
Headrick, William C. (2019) Contratos y cuasicontratos en Derecho Dominicano. Headrick, Rizik, Álvarez & Fernández. Segunda Ed. Santo Domingo, República Dominicana.
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). Principios de Unidroit para los contratos comerciales internacionales, 3.ª ed., 2010 [en línea] disponible en https://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-spanish.pdf
Polidura Castillo, Adriana (2017). El restablecimiento de las condiciones contractuales frente al desequilibrio sobreviniente en el derecho privado colombiano, Revista de Derecho Privado No. 57, junio 2017, Universidad de Los Andes, Bogotá: https://dx.doi.org/10.15425/redepriv.57.2017.16
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Simone, Carmen Amalia (2006). El hardship en la contratación comercial internacional, Revista de Derecho No. 5, UASB – Quito, Ecuador.