En la práctica jurídica suele escucharse algunos abogados invocar la máxima jurídica proveniente del antiguo derecho romano DURA LEX SE LEX ("La ley es dura pero es la ley") lo que implicaba la necesidad del cumplimiento de la ley aun cuando sea excesiva; dicha máxima procuraba la obediencia de la autoridad, aspecto que es muy propio del positivismo jurídico.
Acuñar la indicada máxima para justificar una actuación o decisión implica obviamente un juicio de valor. Todo razonamiento jurídico entraña consideraciones axiológicas, toda vez que el presupuesto de un sistema jurídico es la justicia en el que obviamente la ley es un instrumento necesario, pero, aplicar o exigir el cumplimiento de la ley por el hecho de que es un instrumento proveniente de una autoridad con legitimidad democrática sin tomar en cuenta su contenido material tal como lo implica la máxima antes aludida, conduce a una decisión fundamentada en juicios morales contradictorios; es como si sostuviéramos, que una determinada decisión es injusta pero a la vez correcta.
Instituir un sistema de derecho alejado del valor justicia se equipara a las actuaciones del Dr. Mengele en el campo de concentración de Auschwitz, que siendo medico lejos de procurar la salud de las personas recluidas allí, actuaba contrario a este fin por cuanto sometía a los recluidos a sufrimientos, mutilaciones y exterminios.
El razonamiento jurídico descansa en variantes autoritativas y axiológicas, lo que conduce a presupuestos diferentes; la autoritativa encaja con la ética descriptiva o sociológica, desde la cual el observador no asume compromiso, en tanto no toma partido de esa práctica; la axiológica que llega por consideraciones de ética normativa, por su parte implica de plano evaluar cuales acciones son correctas o incorrectas, en tanto el agente deja de ser un simple observador por formar parte de esa práctica.
El fundamento ultimo de todo sistema jurídico es la justicia, por tanto es en definitiva axiológico, se defiende o se impugna en el contexto de una práctica social del discurso moral (Carlos S. Nino) en donde parte de los presupuestos de la práctica del discurso son principios que guían acciones o actos; es decir, una evocación en parte del reconocimiento de la autonomía moral Kantiana, en tanto participación en el discurso sobre la base de razones y no de fuerza, coacción o imposición de autoridad.
Para la creación y aplicación de la ley es necesaria tener presente la moral práctica, que nos conduce a comprender que no debemos exigir a otro cumplir con lo que nos resulta difícil o imposible para nosotros mimos, tal y como nos lo recuerda Kant, "obra de tal manera que la máxima de tu obrar se convierta en una ley universal" lo que es sin lugar a dudas una apelación a la racionalidad. Las demandas morales son demandas de la razón.
Nuestra Constitución prevé en el artículo 40 ordinal 15 "la ley solo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad, enunciando así que el contenido material de toda ley debe estar acorde con el criterio de justicia", lo que da paso al control judicial de la misma ya sea por inconstitucionalidad, por interpretación o construcción de acuerdo a los principios constitucionales, labor que como sabemos en nuestro sistema compete al Poder Judicial por vía del control difuso en un caso concreto; o por ante el Tribunal Constitucional por vía de acción directa o por vía de lo que he denominado acción de control implicada, a través de la revisión de sentencias emitidas por el poder judicial.