Dicen que “ojos que no ven, corazón que no siente”, y les voy a hacer una pequeña confesión: así me sentí hasta hace unos meses al releer la decisión del primer caso resuelto por el Consejo Directivo de Pro-Competencia. Como interesada en la materia, las primeras lecturas a la decisión 018-2018 (la “Decisión”) se las dediqué al fondo de la resolución misma ¿Cómo interpretaron tal aspecto? ¿Cuál es el criterio de la autoridad sobre esto? ¿Cuáles argumentos acogieron? ¿Cuáles no? ¿Cómo determinaron el mercado relevante? Todo era nuevo, todo era interesante y sumamente emocionante. Y para ser sinceros, la verdad es que al mi interés en el caso ser puramente académico, dejé pasar algunos aspectos claves que me mantuvieron cegada por varios meses.
A casi un año de la publicación de la Decisión, la leo de nuevo para otros fines y me percato de algo que nunca vi, algo que pasó de mi vista en aquel momento, algo que no causó mucho ruido en la palestra académica, pero que ahora no sale de mi cabeza por el peligro que representa para los casos venideros.
La parte dispositiva de la Decisión tiene tres aspectos sancionatorios: (1) Condena al pago de multa; (2) Ordena el cese de las conductas; y, (3) Declara la nulidad de pleno derecho de los contratos dentro del marco de las prácticas sancionadas.
Sobre los primeros dos puntos no tengo observaciones, pues aunque tengo unos criterios distintos sobre la política sancionadora del órgano regulador, el Consejo Directivo está en la potestad de tomar ambas decisiones y hacerlas ejecutar tal cual figuró en la Resolución. Sin embargo, mi mayor problema con esta Decisión recae en el tercer punto: la declaración de nulidad de pleno derecho de los contratos.
Para luego explicarles el por qué de mi inconformidad, aquí les cito primero lo que dice la Resolución:
“SEXTO: DECLARAR nulos de pleno derecho los acuerdos que, dentro del marco de las conductas sancionadas, hayan sido suscritos por el agente económico CERVECERIA NACIONAL DOMINICANA, S. A.; y, en consecuencia, los mismos no tendrán efectos jurídicos alguno, acorde con el literal V del artículo 61 de la Ley núm. 42-08;”
Es importante señalar primero que los contratos a los que se refiere el párrafo sexto de la Decisión, según las prácticas sancionadas, son los contratos de exclusividad de imagen y promoción que tiene la Cervecería Nacional Dominicana (“CND”) con terceros. Y entiendo relevante notar que aunque no estamos adentrándonos en el fondo, ni asumiendo en su totalidad ni en parte los argumentos que llevaron a tomar esta decisión, no puedo dejar de acotar que los contratos de exclusividad de venta y promoción no son per se anticompetitivos en nuestra legislación. En este caso en concreto se decidió que los mismos producían efectos anticompetitivos, al ser utilizados por un agente económico dominante en el mercado relevante y produciendo efectos de cierre de mercado. Hago esta aclaración, pues entiendo que estos contratos no pueden considerarse “acuerdos anticompetitivos”, sino más bien contratos en los cuales una (o varias) de sus cláusulas pueden producir efectos anticompetitivos en el mercado, y esto no quiere decir que el contrato en sí no sea válido.
No obstante, Pro-Competencia nos dice que los mismos no tendrán efecto jurídico alguno, y entonces nos cita el literal V del artículo 61 de la Ley.
¿Qué nos dice este literal?
“Párrafo V.- Los acuerdos anticompetitivos y prácticas concertadas sancionadas por esta Ley, no producirán efectos jurídicos y las obligaciones que emanen de los mismos serán nulas de pleno derecho”.
Lo interesante de este párrafo es que para quien no conoce la ley, al leerlo rápidamente se podría pensar que la ley misma le otorga facultad al Consejo Directivo para anular de pleno derecho estos contratos. Sin embargo, en esa parte que señalo en negrita y subrayado se encuentra la clave de mi argumento. Los acuerdos anticompetitivos y prácticas concertadas son considerados como una de las prácticas especificadas en la ley. La misma se encuentra definida en el artículo 5, y se refiere a lo que comúnmente conocemos como “Carteles”. Esta práctica es completamente ajena a la práctica sancionada por la Resolución 018-2018 (que es por Abuso de Posición Dominante). Por lo tanto, este párrafo invocado erróneamente en la Decisión, no aplica para casos de Abuso de Posición Dominante.
El lector se preguntará el por qué de la distinción ¿por qué no aplicaría para ambas prácticas? Para comenzar, no todo Abuso de Posición Dominante se manifiesta mediante acuerdos o contratos, pero más allá de este punto el razonamiento va por el hecho de que cuando se arma un cartel y los competidores se ponen de acuerdo para realizar prácticas anticompetitivas en conjunto, el acuerdo en sí es anticompetitivo. El propósito de dicho acuerdo es infringir las leyes de competencia y todas las partes que actúan en el mismo, deben ser investigadas y traídas al escenario administrativo sancionador. Ciertamente, en caso de probar la existencia del cartel y sus prácticas, el Consejo Directivo bien podría anular de pleno derecho dichos acuerdos, pero esto es así porque el acuerdo en sí no puede existir, pues su mera existencia estaría violando el Derecho de la Competencia. Por otro lado, todas las partes de ese acuerdo han tenido la oportunidad de defenderse y justificar o no su contenido ante la autoridad reguladora. Sin embargo, en la realidad práctica del caso objeto de estudio, decenas (sino cientos) de terceros que no tienen nada que ver con el proceso, están siendo despojados de sus derechos al anularles contratos en los cuales ellos son parte, sin la oportunidad de defender sus intereses.
Entonces vamos a colocarnos en el lugar de ese tercero. Sentémonos en la silla de ese equipo de pelota que espera su patrocinio, en la del organizador de un evento de Carnaval, en la de un productor de eventos musicales, y enterémonos que 1) ya no tenemos patrocinio; y, 2) que ni siquiera tienen que pagarnos porque ese contrato es nulo como si no hubiese existido; no sé ustedes, pero para mí como mujer de negocios ese escenario me parece escalofriante, sin mencionar que atenta con el Derecho de Defensa de estos terceros acreedores de obligaciones que han sido completamente anuladas.
Dicen los profesores Whish & Bailey – dos grandes expertos en la materia – que al analizar el alcance – o los límites – de los poderes de la comisión en temas de competencia, es importante tener como referencia principios generales como lo son el derecho de defensa, el principio de proporcionalidad, tratamiento igualitario, protección de intereses legítimos, certeza legal e irretroactividad (principios que también forman parte del core de nuestro Derecho Administrativo). Y si este aspecto de la decisión se torna un criterio consolidado en casos de Abuso de Posición Dominante, más de uno de estos principios se estarían violentando burdamente.
Quisiera pensar que esto fue el resultado de un desliz, algo que se le escapó al Consejo Directivo y que realmente su intención se alejaba de afectar a terceros que nunca fueron parte del proceso, pero la realidad es que esta interpretación del párrafo V del Art. 61 de la ley, puede llevar a efectos desestabilizantes dentro del mercado (que es totalmente lo opuesto a lo que busca esta rama del Derecho), y como decimos los dominicanos “nos puede salir más cara la sal que el chivo”.