Con una simple lectura o el más escueto análisis del Proyecto de Código Penal, aprobado por la Cámara de Diputados y sometido al Senado el pasado 07 de julio de 2021, es posible advertir que la pieza legislativa está plagada inconstitucionalidad, de vicios graves y de contradicciones perniciosas, unas jurídicas, otras históricas y algunas semánticamente intencionales.
De estas contradicciones e inconstitucionalidades quizás la más lesiva a la sociedad y a la democracia, así como la más insultante para la decencia y el intelecto colectivo, es la que nace del contraste jurídico entre los artículos 1 y 187 del proyecto. En el artículo 1 se establece que “se reconoce la supremacía de los derechos fundamentales de la persona, consagrados en la Constitución dominicana y en los tratados internacionales aprobados por el Congreso Nacional, así como las interpretaciones hechas a éstos por los órganos jurisdiccionales competentes, sin perjuicio de otros derechos de igual naturaleza reconocidos por el derecho penal.” Sin embargo, en el artículo 187 se desconoce y trasgrede, de forma directa y arbitraria, la supremacía del derecho fundamental a la igualdad (artículo 39 de la Constitución), a través de la exclusión de la orientación sexual y de la identidad de género de las causales y elementos constitutivos del delito de discriminación, establecido en el referido artículo 187. Con esto se limita y segrega al colectivo LGBTIQ+ de la protección legal contra conductas discriminatorias de cualquier índole, quedando en franca desigualdad y desventaja normativa frente a las personas heterosexuales, para quienes, por ejemplo, su orientación sexual no suele ser una causal de discriminación.
La injustificada e ilegítima exclusión de la orientación sexual y de la identidad de género, no se limita sólo a la mencionada supresión en el artículo 187, sino también en los artículos 97, 119 y 120 del código. De modo que, en el homicidio y en los tratos crueles, inhumanos y degradantes, no existe una agravante que permita obtener la pena máxima ante un crimen que se haya cometido por causa de la orientación sexual y la identidad de género de la víctima. Con lo cual, se genera un -permiso e incentivo criminal- que incidiría en el aumento de los crímenes, ataques y violencia ya impunes, contra las personas que se identifiquen o sean entendidos como parte del colectivo LGBTIQ+, sean dominicanos o extranjeros.
Estas exclusiones focalizadas en reprimir el reconocimiento y protección de la diversidad sexual y de género en el país, devienen en inconstitucionales y represivas de los derechos fundamentales ligados a la libertad del ser, constituyendo vicios legislativos graves e inaceptables. Las implicaciones sociales y jurídico-legales de estas omisiones legislativas son nefastas para un país y una sociedad que adolece de una arraigada problemática de discriminación generalizada. Un país que lucha por reducir la violencia de género basada precisamente en discriminación; un país que todavía intenta limpiar su imagen internacional y su historia con relación a la cultura de odio y discriminación contra las personas de color, sean haitianos, dominicanos o de cualquier nacionalidad. Este país, y su estabilidad económica, política, jurídica y social, no resiste ni sobrevivirá a un código penal cargado de contradicciones jurídicas, omisiones intencionalmente dañinas y apáticas y mucho menos con los privilegios criminales que tendrían por efecto práctico, la promulgación de semejante vergüenza legislativa nacional y que además quedarían impunes.
La inconstitucionalidad sobrevenida de los artículos 97, 119, 120 y 187 del código penal, resulta indiscutible e innegable, debido a que dichos artículos trasgreden y tienen la vocación práctica de cercenar los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la integridad personal y al libre desarrollo de la personalidad del colectivo LGBTIQ+, quienes son el objetivo principal de la iniciativa de segregación social pero que, por efecto colateral, también atenta contra cualquier persona y por cualquier motivo, especialmente, a los grupos representativos de diversidad de cualquier índole, sea religiosa o de culto, ideológica, política, racial, étnica, socioeconómica, cultural, expresiva y de género. En este contexto, la inconstitucionalidad de dichos artículos deviene tanto de la omisión como de la acción legislativa, debido a que la redacción actual del artículo 187 del código, es una versión en la que la Cámara de Diputados eliminó -la preferencia u orientación sexual y el género- que sí estaban estipulados en el entonces artículo 186 de la versión del Informe Favorable de la Comisión Especial, y a su vez, la Cámara de Diputados añadió el párrafo II, el cual no figuraba en la versión de dicho Informe Favorable. Todo lo cual, en el marco de la hermenéutica legislativa robustece la notoriedad del conflicto constitucional a priori en la gestación de esta ley.
En este caso se sobreviene la inconstitucionalidad en función de dicha notoriedad, del previo conocimiento y del entendimiento de que el contenido de estos artículos del código penal, restan efectividad a la protección constitucional de los derechos fundamentales antes referidos y constituyen un incumplimiento del Estado dominicano con sus deberes constitucionales respecto de dicha protección y tutela de derechos que, en la práctica, sólo afecta a los ya mencionados colectivos que son históricamente discriminados.
Entendemos que el derecho fundamental a la igualdad debe protegerse y garantizarse en todo su contenido y núcleo, el cual, se descompone en dos niveles pragmáticos, la igualdad ante la ley -y- la igualdad en la ley. Al igual que Bernal Pulido en su obra –El Derecho de los Derechos– opinamos que para la protección de la igualdad ante la ley debe garantizarse una ejecución de los mandatos de igualdad en la aplicación de las leyes, sea en sede administrativa o jurisdiccional, así como en las relaciones entre particulares. De su lado, para la protección de la igualdad en la ley, debe garantizarse la eficacia vinculante de la definición y el contenido de la igualdad como derecho fundamental de toda persona frente al legislador mismo. Sin embargo, en el caso del código penal, el Congreso ha actuado como si el derecho a la igualdad y sus mandatos constitucionales no le fuesen vinculantes en su gestión legislativa.
En contraste, el artículo 39 de la Constitución establece claramente que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, reciben la misma protección y trato de las instituciones, autoridades y demás personas y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación (…); y en su numeral 3 dispone que “el Estado debe promover las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas para prevenir y combatir la discriminación, la marginalidad, la vulnerabilidad y la exclusión”. En subversión de estos mandatos constitucionales de igualdad, el artículo 187 del código, penaliza la discriminación y la convierte en delito pero no penaliza todo tipo de discriminación o bien la discriminación por orientación sexual o identidad de género, generando entonces una desigualdad en la ley, contraria al derecho a la igualdad y al principio de no discriminación mismo; incumpliendo además el deber del Estado (y del legislador), de otorgar un trato paritario o igual a todas las personas, independientemente de su orientación sexual e identidad de género, a pesar de las diferencias que dichas características de la identidad personal implican.
Más aún, en lugar de promoverse y adoptarse medidas jurídicas para prevenir y combatir la discriminación, la marginalidad, la vulnerabilidad y la exclusión -de los grupos afectados por estas conductas y problemáticas- especialmente el colectivo LGBTIQ+ y los grupos de diversidad racial y étnica en el país, el párrafo II del referido artículo 187, en un contrasentido jurídico legaliza las conductas discriminatorias -que se supone está penalizando- esto a través de una excepción legal inconcebible que tiene por efecto permitir y dejar abierta la puerta -ambigua e indeterminada- para que cualquier persona, moral o física e institución, pueda cometer actos discriminatorios impunemente hacia otras personas, fundamentándose en cualquier motivo, que pudiese ser de carácter personal, institucional o discrecional. Lo anterior, en virtud de que según el referido párrafo “no habrá discriminación cuando el prestador de servicio o contratante fundamente su negativa por objeción de conciencia religiosa, ética, moral o por requisitos institucionales”. Disposición que además de desnaturalizar la figura de la objeción de conciencia, le resta efectividad absoluta a la propia penalización de la discriminación pues el sujeto discriminador siempre podrá fundamentar la conducta discriminatoria en una “objeción de conciencia”. En suma, la objeción de conciencia nunca puede ser una vía para vulnerar y trasgredir derechos fundamentales de otras personas, no puede ser una eximente o excepción en la comisión de un delito tipificado ni óbice para el incumplimiento de deberes u obligaciones legales con impacto social y colectivo.
El ámbito legítimo de la objeción de conciencia es fuera de la afectación o generación de un daño a un tercero, y esencialmente, en el ejercicio discrecional de alguna prerrogativa individual y propia que impacte esencialmente al sujeto que ejerce la objeción de conciencia, como por ejemplo, un individuo que por su religión no quiera recibir una transfusión sanguínea, pero nunca podría entenderse objeción de conciencia que un individuo ataque verbal o físicamente a otra persona o cometa contra ésta cualquiera de las conductas discriminatorias de los numerales del 1 al 6 del artículo 187, simplemente porque su religión, ética o moral no reconoce o acepta a determinado colectivo por su color, etnia, orientación sexual, identidad de género, ideología, expresión, apariencia, pensamiento, y afines.
Desde nuestra óptica, es irrefutable que el trato discriminatorio y desigual que subyace en los artículos 97, 119, 120 y 187 del código penal, no soporta un test de razonabilidad como parte del juicio de proporcionalidad e igualdad que es de rigor en la estructuración y conformación de leyes que afecten o impacten derechos fundamentales, como en la especie. Lo expuesto, en especial atención a que el contenido de los derechos fundamentales y su interpretación amplia en favor de los sujetos de derecho es un mandato constitucional y democrático vinculante al legislador. De hecho, la creciente doctrina y jurisprudencia constitucional comparada trata la necesidad imperante y actual de crear mecanismos de control de constitucionalidad a priori de las leyes, y casos como este, justifican dicha necesidad.
Como corolario de todo lo expuesto, entendemos que el Senado debe corregir y enmendar este grave desacierto legislativo de la Cámara de Diputados, devolviendo el proyecto de código a dicha Cámara en una versión que vuelva a incluir la orientación sexual e identidad de género en los artículos 97, 119, 120 y 187, y que no contemple el párrafo II del antes mencionado artículo 187. En caso contrario, y de aprobarse en el Senado la actual versión, quedaría la vía de la observación o veto presidencial por parte del Poder Ejecutivo, el cual se hace casi indispensable, debido a las implicaciones de esta problemática en el Estado Democrático de Derecho. En el funesto caso de que sea promulgado por el Poder Ejecutivo, quedaría abierta la vía del agotamiento de los recursos internos que nos dirigen a la Acción Directa de Inconstitucionalidad por ante el Tribunal Constitucional, y como último auxilio, promover las acciones correspondientes por ante la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, activando su competencia contenciosa.