Existen medidas, normativas, leyes, sentencias o bien prácticas con carácter general que en principio parecen inofensivas (neutras), pero en su aplicación, arrojan un resultado discriminatorio, negativo y desigual; creando una desventaja particular a grupos en razón del género, discapacidad, raza, origen étnico o nacional, orientación sexual, religión, edad…. Es inconstitucional o ilegítima si no es razonable, ni  proporcional ni justifique un fin legítimo. El daño (la situación de discriminación) es causado independientemente de la falta o negligencia.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en el 2012 por primera vez establece como precedente jurisprudencial este concepto en el caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana, donde se determinó una discriminación indirecta el modus operandi o práctica de deportaciones masivas o colectivas sin un debido proceso a migrantes haitianos. Posteriormente en el mismo año, la CorteIDH consideró una discriminación indirecta en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica (fertilización in vitro) ante la prohibición mediante Sentencia de la Sala Constitucional de la fertilización in vitro como método de concepción; esta decisión de la más alta corte nacional creaba desventaja particular a los que no pudieran concebir lo cual es una forma de discapacidad, unido a los altos costos del acceso a la salud sexual y reproductiva, y las violaciones al derecho a la familia de las parejas.

La CorteIDH toma como referencia el concepto de la Corte Europea de Derechos Humanos, de Directivas de la Unión Europea y legislación.  La ONU ha indicado que la discriminación igualmente se mide por el “resultado” (Comité DH 1998, CEDAW 2004). En el 2013 la OEA adoptó dos convenciones internacionales contra el racismo y la discriminación que aun el país no ha firmado: la “Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia” y la “Convención Interamericana contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia”.

Estas convenciones definen la discriminación indirecta como “la que se produce en la esfera pública o privada, cuando una disposición, un criterio o una práctica, aparentemente neutro es susceptible de aplicar una desventaja particular para las personas que pertenecen a un grupo específico basados en motivos [nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión, identidad cultural, opiniones políticas o de cualquier naturaleza, origen social, posición socioeconómica, nivel de educación, condición migratoria, de refugiado, de repatriado, apátrida o desplazado interno, discapacidad, característica genética, condición de salud mental o física, incluyendo infectocontagiosa, psíquica incapacitante, raza, color, linaje u origen nacional o étnico], o los pone en desventaja, a menos que dicha disposición, criterio o práctica tenga un objeto o justificación razonable y legítimo […]”

Cuando se relaciona el ser afrodescendiente y la pobreza el problema racial es complejo, unido a situaciones estructurales que exacerban la desigualdad, lo cual por ejemplo se manifiesta criterios de imagen de las personas y su relación mercadológica en productos, servicios y medios en el país. El indicar en una vacante laboral “persona de buena presencia”, constituye un criterio que crearía desventajas entre los que se encontrarían capacitados para el puesto por un criterio subjetivo de la entidad o empresa de no ser de “buena presencia”.

La disposición general de una empresa o entidad de pruebas de aptitud para un puesto laboral o para entrar a la universidad y no disponer de facilidades para personas no videntes aplicar, crea una desventaja particular a personas en condición de discapacidad.  De igual manera sucede en nuestro país en bancos que no disponen de contratos o documentación en braille para personas no videntes o sistemas de cajeros especializados para no videntes.

La discriminación de género en materia laboral o política, se evidencia cuando la mayoría de los puestos de decisión en una empresa o cargos políticos son hombres, a menos que se adopten medidas para promover la equidad y participación de género. Las mujeres se encontrarían en desventaja de desarrollar una vida profesional o política aceptando cargos de elevada responsabilidad que implican exigencias, dada la difícil la conciliación entre la profesión con los tiempos de ser madres, pareja y los asuntos del hogar.

Personas que no pueden pagar un divorcio o contratar un abogado para procesos de derecho civil constituye una discriminación indirecta por razones económicas de acceso a justicia, ante la existencia  de políticas del Estado de acceso a justicia gratuita solo en ciertas materias, trayendo una desventaja particular a los que pueden pagar estos servicios. Las medidas de altas tasas para expedición de documentos del estado civil y sus legalizaciones así como en otros servicios públicos, crea una situación de discriminación indirecta por causas económicas a personas de escasos recursos.

El caso de la CorteIDH de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana (2005) sobre el derecho a la Nacionalidad indicó que el Estado debe abstenerse de adoptar regulaciones discriminatorias o que “tengan sus efectos discriminatorios”. Por tanto, constituye discriminación indirecta las medidas administrativas de 2007 de la JCE (Circular y Resolución) pues en su aplicación el resultado es devastador;  la suspensión de entrega de los duplicados de actas de nacimiento y cédulas afecta en mayor proporción a los dominicanos de origen haitiano registrados en el registro civil dominicano, quienes justamente son los hijos de la mayoría de población migrante (haitiana) nacidos en bateyes, declarados por sus padres entonces trabajadores cañeros.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Constitucional No. 168-13, al validar las medidas de 2007 de la JCE,  considerando extranjeros los hijos de padres irregularmente inscritos en el registro civil dominicano,  afecta en mayor proporción a los dominicanos de origen haitiano situándoles en riesgo de apatridia. La situación no solo les discrimina en sus Derechos Civiles y Políticos sino también Económicos, Sociales y Culturales, presentando desventajas frente a otros; no poder tomar prestado libros de bibliotecas, no poder presentar cédula para un carnet de identificación de entrada a ciertas oficinas públicas o privadas, riesgo deportación por no probar la nacionalidad dominicana a causa del race profiling, no pueden adquirir propiedades, trabajo, seguro social, estudiar en la universidad, tomar las pruebas nacionales, becas…

Los costos para aplicar al plan de regularización como consecuencia de requisitos contenidos en el Decreto No. 327-13 podría afectar a los migrantes haitianos, quienes son mayoría y se encuentran en mayor desventaja económica que otros grupos de migrantes. La intención del Poder Ejecutivo que conforme al Decreto se crearía una ley de naturalización especial para readquirir la nacionalidad dominicana a “desnacionalizados”, afectará igualmente a los dominicanos de origen haitiano  pues son la mayoría de los afectados, cuando el informe preliminar de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos indicó que naturalización no es la vía sino la restitución de manera automática y general de la nacionalidad dominicana.

Una medida, política, criterio, normativa o sentencia que tiene un carácter o alcance general  en la esfera pública y/ o privada, con o sin intención manifiesta de discriminar, podría crear un impacto desproporcionado y desventaja injustificable en personas o grupos de personas tradicionalmente discriminados, excluidos o marginados. La “discriminación indirecta” existe en nuestro país, la cual en muchas ocasiones es difícil de demostrar requiriendo un mayor esfuerzo o creatividad probatoria; siendo una forma muy “sutil” y fina de discriminación que puede ser institucionalizada desde el Estado o en el ámbito privado de empresas o entidades.