Tomás Ramón Fernández, quizá el discípulo más aventajado del profesor García de Enterría —coautor del clásico Curso de Derecho Administrativo con este último—, aborda la problemática de la discrecionalidad y sus límites en una obra de singular importancia: “De la arbitrariedad de la Administración”. Publicada originariamente en 1994, la obra agrupa varios ensayos escritos por el citado autor concernientes al tema de la discrecionalidad y, muy especialmente, respecto al alcance del control jurisdiccional sobre ésta. Se destaca en la misma el especial rol que la motivación ha de jugar como “primer criterio de deslinde” entre lo discrecional y lo arbitrario. En ese tenor se expresa: “La motivación de la decisión comienza, pues, por marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello porque si no hay motivación que la sostenga, el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho en el que no hay margen, por principio, para el poder puramente personal (…) lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario (…).” (Fernández, Tomás R., ob. cit., p. 81).
La motivación, diría en su oportunidad el Tribunal Constitucional español, no constituye solamente “una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos” (STC 17 de junio de 1981 [citada por T. R. Fernández, p. 82]). Igualmente establece la jurisprudencia española (Tribunal Supremo): “Así la sentencia de 29 de noviembre de 1985, que critica la tesis esgrimida por la Administración de que el acto, por ser discrecional, no tenía que motivarse, lo que va en contra—dice— de esa exigencia jurisprudencial de que también los actos discrecionales se motiven.” (Ibid., p. 82).
El ordenamiento jurídico dominicano reconoce el deber de motivación como un elemento fundamental en el despliegue de la actividad administrativa. En ello la ley núm. 107-13, sobre Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo, resulta de suma relevancia. La motivación se integra (i) como un principio de actuación de la Administración, previsto en el numeral 4 del artículo 3 de la ley núm. 107-13: la “motivación y argumentación” deben “servir de base a la entera actuación administrativa”; (ii) como uno de los derechos derivados del derecho fundamental a la buena administración: el numeral 2 del artículo 4 plasma el “derecho a la motivación de las actuaciones administrativas”; (iii) como un deber del personal al servicio de la Administración pública en el marco de las actuaciones y procedimientos administrativos: los servidores públicos, según lo estipula el numeral 2 del artículo 6, deberán “motivar adecuadamente las resoluciones administrativas”. Y (iv) la motivación, acorde con lo prescrito en el párrafo III del artículo 9, se considerará un requisito de validez de todos aquellos actos administrativos que [a] se pronuncien sobre derechos; [b] tengan un contenido discrecional; o [c] generen gasto público.
En efecto, el legislador insiste en la exigencia especial de motivación en aquellos supuestos donde se configure una potestad discrecional. El artículo 14, que regula el régimen de invalidez del acto administrativo, precisa —para el caso de la nulidad absoluta o de pleno derecho— que “son nulos de pleno derecho los actos administrativos (…) carentes de motivación, cuando sea el resultado del ejercicio de potestades discrecionales.” Ya en lo que se trata de la anulabilidad o nulidad relativa, se considerarán como tales los “actos administrativos que carezcan de motivación suficiente en el ejercicio de potestades administrativas regladas” (párrafo I, art. 14).
La jurisprudencia dominicana ha resaltado también, incluso antes de la entrada en vigor de la ley núm. 107-13, la importancia de la motivación en el ejercicio por parte de la Administración pública de prerrogativas de tipo discrecional. La Corte de Casación acentúa la legitimidad de la discrecionalidad administrativa, siempre que la misma surja de una actuación motivada. Dice en ese sentido la Corte Suprema: “…desconociendo con ello la legitimidad de la discrecionalidad administrativa, cuando descansa como ocurre en la especie, en una decisión motivada (…) respetando los principios de razonabilidad, buena fe y con un objeto adecuado al fin perseguido, como lo es la consecución del interés general (…) dicho tribunal dictó una sentencia (…) obviando que la decisión (…) proviene de un acto discrecional que le permite a la Administración escoger libremente entre dos o más posibilidades igualmente justas, siempre que su decisión esté debidamente motivada y que su actuación se enmarque dentro de los principios que sostienen el ordenamiento administrativo.” (3ra. Sala, S. C. J., Bol. Jud. 1237, 4 diciembre 2013)
En materia de función pública, también la jurisprudencia examina la cuestión de la discrecionalidad, específicamente en el ámbito de la desvinculación de funcionarios de libre remoción o confianza y la adecuada motivación: “…que ciertamente los mismos le otorgan facultad a los órganos de la Administración Pública para desvincular a su libre discreción a los funcionarios de libre nombramiento y remoción; (…) que cuando se trate de funcionarios de libre nombramiento y remoción, la destitución interviene a la libre discreción de la autoridad competente, para lo cual se exige que su actuación se motive adecuadamente.” (3ra. Sala, S. C. J., Bol. Jud. 1239, 12 febrero 2014)
La Suprema Corte de Justicia, refiriéndose nueva vez a la motivación del acto administrativo —en la que, creo, es la más trascendental decisión referente al tema de la discrecionalidad—, plantea que ésta es un “elemento esencial para la validez (…) que cumple un papel fundamental puesto que a través de la misma es que se podrá conocer de modo concreto cuáles son los argumentos que utiliza la Administración, sobre todo (…) cuando se trata de actos que afectan derechos e intereses del administrado.” (3ra. Sala, S. C. J., sent. 473, 31 de agosto 2016 [inédita]). En esa misma decisión, la Tercera Sala de la Corte de Casación establece “que la exigencia de la motivación de los actos administrativos tiene una importancia tan fundamental en un Estado de Derecho, que trasciende de ser considerada como un simple elemento que configura una declaración de la Administración, ya que ha venido a constituirse en un verdadero soporte no solo de los derechos del ciudadano frente a la Administración, sino también de la propia eficacia de la actuación de la misma y de la labor de control de la jurisdicción y por tanto, el deber de motivar es una exigencia de una administración democrática porque el conjunto de los ciudadanos podrá conocer las razones por las cuales han sido tomadas las decisiones por aquellos que tienen a su servicio.” (3ra. Sala, S. C. J. sent. 473, 31 de agosto 2016 [inédita]). Igualmente, expresa la Corte Suprema en dicha sentencia —siguiendo lo planteado por la doctrina— que “la motivación de la actuación administrativa es indispensable para marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, porque de no existir motivación que sostenga dicha actuación, el único apoyo de la misma sería la voluntad de quien la adopta, lo que resulta incompatible con las bases constitucionales en Estado de Derecho como el nuestro, en el que no hay margen para el poder puramente personal.”
El Tribunal Constitucional, por su lado, se ha referido asimismo a la cuestión de la discrecionalidad y la motivación. De las tantas decisiones que abordan la discrecionalidad, una parece tener una particular relevancia en torno al tema. La sentencia TC 623/15, que asume el criterio externado por la Corte Constitucional de Colombia, señala, entre otras cosas, lo que sigue: “La motivación de los actos administrativos proviene del cumplimiento de preceptos constitucionales (…) La necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales (…) la falta de motivación de los actos en cuestión involucra la violación al debido proceso, los preceptos de un Estado de Derecho y los principios democráticos y de publicidad del ejercicio de la función pública (…) en donde (…) exista (…) un acto administrativo no motivado, la sanción (…) es la de la nulidad del acto por configurarse con ella una violación al derecho fundamental al debido proceso”.
Tampoco puede pasarse por alto la sentencia TC 456/17. En ésta, el Tribunal Constitucional examina la potestad discrecional del presidente de la República respecto a la desvinculación de miembros de la Policía Nacional. Más allá de la raigambre constitucional de la citada prerrogativa, el máximo intérprete constitucional exige una motivación concreta sobre el acto, motivación que destierre “la arbitrariedad y el capricho en el ejercicio de la facultad discrecional.”
No hay dudas, la motivación se erige en el principal elemento diferenciador de la discrecionalidad y la arbitrariedad. En una próxima entrega me referiré al deber de motivación en las actuaciones del CNM.