Ciudadano Corporativo

Directores independientes (1-2)

Por Omar Victoria Contreras

Los órganos de gobierno y en particular sus administradores -parte de las aristas que conforman el gobierno corporativo- siempre han sido un tema central en el Derecho de las Sociedades. El estudio y diseño de los mecanismos y herramientas para la toma, ejecución, supervisión y control de las decisiones y acciones de los administradores ha sido una constante en la evolución de esta rama del Derecho Privado. Y esto se ha intensificado luego de las crisis corporativas de finales de la década de los noventa y la pasada.

En cierta medida estas dos últimas décadas han evidenciado el rol esencial de los administradores en el desempeño sostenible de las empresas. De hecho, la base de lo que hoy conocemos como gobierno corporativo parte precisamente en ese proceso de análisis y profundización respecto del rol, funciones y responsabilidades de los administradores y los órganos de administración.

La importancia de los administradores no es una novedad. El estudio y la regulación de los deberes fiduciarios son tan antiguos como las primeras formas de gestión fiduciaria. Sin embargo, lo que sí resulta particular de esta época es cómo ha sido evidente la sistemática inobservancia de estos deberes esenciales y, como reacción a ello, cómo se ha fortalecido el diseño de regulaciones y prácticas de administración, no circunscrito únicamente al ámbito de las sociedades cotizadas.

Dentro de este “fortalecimiento” regulatorio, en muchos casos aún no abarcados por las leyes societarias generales, se encuentran aspectos como el régimen de remuneración, los procesos de evaluación, las reglas de sucesión o de capacitación de los administradores. También se abarcan asuntos como la aplicación de reglas o criterios de diversidad, condiciones de información y manejo de conflictos de intereses; incluso alcanza la categorización y asignación de funciones o perfiles especiales, incluyendo el caso de los directores o consejeros independiente.

El consejero o director independiente (independent director) -en la forma y naturaleza que se analiza hoy- es de construcción esencialmente anglosajona cuando, a partir de los años setenta, y producto del desarrollo de los mercados de capitales, se profundiza el análisis de los efectos reales de las decisiones de los administradores y su relación con la propiedad (costos de agencia). La literatura y práctica del momento muestran cómo los administradores tendían a convertirse en meros instrumentos de los accionistas -cuando no eran ellos-, así como que el interés de la administración se concentraba en complacer solo a un tipo de stakeholder, neutralizando las funciones y objetivos de los consejos de administración. La supervisión y control eran prácticamente nulos. En este contexto el director independiente surge en búsqueda del equilibrio entre los intereses que confluyen en una administración.

No obstante -y como me preguntase un administrador en una jornada pública sobre gobierno corporativo-: ¿independiente de qué? La pregunta -aunque pudiera parecer- no resultaba ociosa. Y es que -en el más puro y llano ámbito de las responsabilidades de un director- actuar de manera independiente y objetiva es simplemente asumir parte de sus deberes fiduciarios, por lo que afirmar que existe un “director independiente”, pudiera confundir el rol de los demás. Si se quiere, se trata entonces de directores con “independencia reforzada” o, lo que creo se ajusta mejor a su objeto: directores representantes de intereses patrimoniales minoritarios o no patrimoniales.

Como afirma Harald Baum en su artículo “El surgimiento del Director Independiente: un perspectiva histórica y comparativa”, si bien no existe una definición universal de la figura, la principal función que se ha asignado a este tipo de director es monitorear a la administración para solventar los tradicionales efectos de los conflictos de agencia, así como velar por la protección de los accionistas minoritarios.

Hoy en día el director independiente es esencial en el funcionamiento y desempeño de los órganos de gobierno. Con especial atención la regulación y las prácticas de autorregulación han fomentado esta figura en el ámbito de las sociedades cotizadas y entidades financieras. Para muestra un botón: el índice Spencer Stuart 2019 indica que el 85% de las empresas que forman parte del índice S&P 500, cuentan con directores de este tipo. Las directrices de la EBA (European Banking Authority) o del BIS (Bank for International Settlements) en materia de composición de consejos de administración para entidades bancarias, requieren de directores independientes que presidan los principales comités y asuman una carga importante en los roles esenciales del consejo. 

La figura del director independiente no ha estado ajena al debate y ha generado interesantes estudios sobre sus efectos reales. Independientemente de ello, no queda duda que su incorporación ha impactado la forma en el que las empresas asumen la cultura de gobierno corporativo. Este tipo de director -asumiendo su rol- impacta positivamente las prácticas de buen gobierno en la medida que incentiva al equilibrio en la protección y fomento de los intereses de las diferentes partes interesadas (stakeholders).   

En el caso del ordenamiento dominicano -sin sociedades cotizadas a la fecha- la figura ha llegado vía las entidades financieras, siendo también asumido voluntariamente por otras empresas. La primera incursión fue en 2013 a través de la Resolución de Gobierno Corporativo para Administradoras de Fondos de Pensiones (Resolución 355-13), la cual ha sido recientemente derogada y sustituida por la Resolución 417-20. Posteriormente, se incorporó en el sector bancario vía el Reglamento de Gobierno Corporativo para Entidades de Intermediación Financiera adoptado por la Junta Monetaria en 2015 (que derogó y sustituyó el de 2007). Finalmente, en 2019 -derivado de la nueva Ley del Mercado de Valores 249-17- se incorporó la figura para los participantes del mercado de valores sujetos obligatoriamente a las disposiciones del Reglamento de Gobierno Corporativo aprobado por el Consejo Nacional del Mercado de Valores (intermediarios de valores, sociedades administradoras de mecanismos centralizados de negociación, sociedades administradoras de fondos de inversión, sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores, sociedades fiduciarias con capacidad de gestionar fideicomisos de oferta pública).

En el sector financiero el director independiente es una realidad, y sobre sus características y particularidades trataremos en un próximo artículo.

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