La diferencia entre dinero limpio y dinero sucio es vieja. El dinero sucio proviene de una actividad delictiva y el dinero limpio del trabajo honesto al margen de los actos delictuosos. El dinero limpio se obtiene en el marco de reglas éticas que se hacen normas obligatorias con el derecho positivo y en las costumbres coadyuvantes para la convivencia en justicia de hombres y mujeres.
En tiempo no tan remoto el concepto de dinero sucio tenía un alcance lato y no se limitaba a comprender el procedente sólo de actividades delictivas. Tomado en un sentido religioso era dinero sucio el proveniente de una despiadada vocación para la obtención de dinero y bienes. De este modo sucio es el dinero que se tiene dentro del marco de la ley, pero al margen de los límites morales o a través la explotación y engaños al prójimo sin conmiseración alguna.
El dinero de John D. Rockefeller fue rechazado por una congregación religiosa como dinero sucio, por su implacable disposición a hacer quebrar a sus competidores y por la explotación sin límites de sus trabajadores. En un sentido lato sería dinero sucio el que obtienen muchos abogados justificando las acciones de los gobernantes en razones fácticas y de poder para que dispongan del erario y logren fines diferentes a los del bien común o el obtenido en defensas de dudosa justificación moral, no por el hecho de defender a quien le asiste de la presunción de inocencia, sino por el hecho de pretender de darle buena fama a sujetos que no pueden obtenerlas por sus propios actos.
El dinero, bienes o activos sucios obtienen tal condición por su origen, que en el ordenamiento legal debe ser delictivo. Por lo tanto, es dinero o activos sucios aquellos que tienen como antecedente en su origen un delito. Limpiar los activos sucios es ocultar su origen delictivo, es pretender darle a un dinero que proviene de actividades criminales un origen distinto y legal.
Se lavan dinero y otros activos obtenidos a través de la realización de actividades delictivas integrándolos a los flujos financieros y practicas legales de comercio para disponer de ellos impunemente y para su entero disfrute con plena aceptación social considerándolos derivados de actividades licitas. Para estos fines se oculta el origen de los activos y dinero y con ellos se hacen inversiones y se transforman e intercambian realizando todo tipo de negocios lícitos con dinero y activos cuyos orígenes no lo son.
El lavado de activos es una infracción independiente, pero ésta requiere un precedente, un crimen o delito tipificado en la ley del cual se deriven el dinero o los activos. Para establecer el delito de lavado de activos este debe estar también tipificado en una ley que lo disponga como una infracción.
Así entre las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) se puede encontrar que los países deben tipificar el lavado de activos en base a la Convención de Viena y de Palermo y se deben disponer todas las infracciones graves consideradas a los fines de establecer el lavado de activos y así determinar una amplia franja de delitos determinantes.
De Acuerdo con el GAFI las infracciones precedentes o determinantes incluyen: participación en un grupo delictivo organizado y estafa; terrorismo, incluido el financiamiento del terrorismo; tráfico de seres humanos y tráfico licito de emigrantes; explotación sexual, incluyendo explotación sexual de menores; tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas; tráfico ilegal de armas; tráfico ilícito de mercancía robada y otros bienes; corrupción y sobornos; fraude; falsificación de dinero; falsificación y piratería de productos; delitos ambientales; homicidios, lesiones corporales graves; secuestro, privación ilegítima de libertad y toma de rehenes; robo o hurto; contrabando (incluyendo impuestos y cargos aduaneros); delitos fiscales (relacionados a impuestos directo e impuestos indirectos); extorsión; falsificación; piratería y uso indebido de información confidencial o privilegiada y manipulación del mercado.
La Ley No. 155-17 establece como delitos precedentes o determinantes los siguientes: el tráfico ilícito de drogas y sustancias controladas; cualquier infracción relacionada con el terrorismo y el financiamiento del terrorismo; tráfico ilícito de seres humanos (incluyendo inmigrantes ilegales); trata de personas (incluyendo la explotación sexual de menores); pornografía infantil; proxenetismo; tráfico ilícito de órganos humanos; tráfico ilícito de armas; secuestro; extorsión (incluyendo aquellas relacionadas con las grabaciones y fílmicas electrónicas realizadas por personas físicas y morales); falsificación de monedas, de valores o títulos; estafa contra el Estado, desfalco, concusión, cohecho, soborno, tráfico de influencia, prevaricación y delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones; soborno transnacional; delito tributario; estafa agravada; contrabando; piratería; piratería de productos; delito contra la propiedad intelectual; delito de medio ambiente; testaferrato; sicariato; enriquecimiento no justificado; falsificación o adulteración de medicamento, alimentos y bebidas; tráfico ilícito de mercancías, obras de arte, joyas y escultura; robo agravado; delitos financieros; crímenes y delitos de alta tecnología; uso indebido de información confidencial o privilegiada y manipulación del mercado. Asimismo, se considera como infracción precedente toda infracción grave sancionada con una pena punible no menor de tres (3) años.
Tal gama de delitos graves establecidos como precedentes o determinantes debe tener una explicación o razones, que son obvia en el caso del delito de tráfico de estupefacientes y sustancias sicotrópicas o de drogas o sustancias controladas como en el caso del terrorismo y su financiamiento o el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva y otras infracciones graves.
Las mismas recomendaciones del GAFI disponen que cada país puede decidir, de conformidad con sus leyes internas, como definirá las infracciones precedentes o determinantes y la naturaleza de los elementos en particular de esos delitos que los convierten en delitos graves.
Los delitos se pueden describir mediante referencias a todos los delitos o con un umbral ligado a una categoría de delitos graves o a la sanción de la pena privativa de libertad aplicable al delito determinante o una lista de delitos graves o una combinación de umbral y lista.
La República Dominicana opto por una lista de delito graves y un umbral respecto a las penas privativas de libertad no menores de tres (3) años. Considerando delitos graves y precedentes o determinantes en el delito de lavado de activos todo aquellos delitos cuya pena privativa de libertad fuera superior a tres (3) años, excluyendo los que conllevaren pena privativa de libertad igual o inferiores a (3) años.
De acuerdo con este umbral los delitos tributarios quedarían excluidos, pero fueron incluidos en la lista de delitos graves, todo sin hacer los debidos ajustes o adecuaciones que las disposiciones del Código Tributario, estableciendo umbrales para instituir los casos tributarios tipificados como delitos graves, implicando que en un estado de derecho precario como el nuestro que un sujeto pueda ser condenado por delitos graves con presupuestos fácticos que no lo son.
Un agente de retención que deje de entregar a la DGII el importe retenido de 10 mil pesos puede ser sancionado con la misma pena que otro sujeto que deja de entregar una suma igual a 100 millones pesos, es tan grave no entregar 10 mil pesos como no entregar 100 millones y en los dos casos los infractores pueden ser sancionados con penas de 10 años, cuando antes se aplicaban 2 años.
Un sujeto que elabore productos gravados con materias primas no autorizadas por la administración Tributaria, o un equipo cuya existencia ignore la misma Administración, puede llevar a que los ingresos obtenidos, en la medida que hayan ganancias que se reinvierta en la empresa, se puedan tipificar como delito de lavado de activos y conllevar una pena mínima de 10 años de reclusión.
Las sanciones de cualquier delito como los tributarios se deben configurar en el marco de una política criminal y no de forma aislada incluyendo sin ningún reparo infracciones y sanciones o creando un Código Penal de segundo piso para penalizar infracciones que en marco de otras políticas como consecución del cumplimientos tributarios tiene otros fines.
Costa Rica para establecer los delitos graves y precedentes en el lavado de activos utilizó un umbral de 4 años, considerando delitos graves los que conllevan penas de prisión superiores a 4 años. Como los delitos tributarios de ese país conllevaban penas de 10 años quedan incluidos como precedentes y determinantes en el delito de lavado de activos, pero Costa Rica hizo los ajustes necesarios y para que la no entrega de los impuestos retenidos constituya un delito grave cuando exceden a un monto previamente establecidos.
Copiar leyes, establecer normas enlatadas sin la debida consideración de las leyes vigentes afectadas en el país no es la mejor forma de combatir el lavado de activos.