La correcta aplicación de la Ley General de Defensa de la Competencia de la República Dominicana No. 42-08, supone la consideración de cuestiones que son propias exclusivamente del Derecho de la Competencia, disciplina apenas conocida en los ambientes jurídicos dominicanos, pero que constituye una de las más dinámicas materias del derecho actual.
El primer y más importante elemento propio exclusivamente de esta disciplina es la que concierne a la determinación del Mercado Relevante. En este artículo nos proponemos delinear el concepto de Mercado Relevante, y destacar la importancia de su correcta determinación en los procedimientos administrativos llevados a cabo por PRO-COMPETENCIA.
Una correcta determinación del Mercado Relevante permitirá a la autoridad de competencia formular cargos, en contra de los agentes económicos sujetos a la Ley de Defensa de la Competencia, por incurrir en las prácticas anticompetitivas prohibidas por dicha ley.
El Mercado Relevante “define los límites en los que se desarrolla la competencia entre las empresas, identificando los competidores actuales y potenciales, siendo su definición necesaria, además para calcular las cuotas de mercado, así como valorar la posición de las empresas en éste”; por lo tanto, es el elemento que permitirá a la autoridad de competencia enmarcar los límites para su investigación y posterior acusación.
“El concepto de mercado relevante no es igual que el concepto de mercado económico en términos clásicos. El mercado económico, ya sea entendido como el lugar donde compradores y vendedores realizan transacciones comerciales o como el mecanismo de intercambio a través del cual se realizan dichas transacciones, resulta siendo la confluencia de oferta y demanda de bienes o productos considerados individual o conjuntamente. El mercado relevante es el ámbito donde la competencia puede verse afectada por el ejercicio de poder sustancial de mercado, es decir, el ámbito donde una empresa podría imponer condiciones de venta –como incrementos de precios o limitaciones de la producción– debido a que no existen alternativas para el comprador, ya sea en términos de bienes sustitutos o de proveedores adicionales.”
La Ley de Defensa de la Competencia define el concepto de Mercado Relevante en su Art.4 f):
“El ramo de la actividad económica y la zona geográfica correspondiente, definido de forma que abarque todos los bienes o servicios sustituibles, y todos 1os competidores inmediatos, a los que el consumidor podría acudir a corto plazo si una restricción o abuso diera lugar a un aumento significativo de los precios”.
El Mercado Relevante se constituye por un producto o grupo de productos (o servicios) producidos o comercializados en un área geográfica específica. Entonces queda claro que para definir el mercado habrá que determinar el “mercado del producto” y el “mercado geográfico”. Esta determinación evaluará el factor de sustitución de un producto por otro en reacción a una variación en precios o calidad.
La misma Ley de Defensa de la Competencia se ocupa de dictaminar cual será la metodología a utilizar para la determinación del Mercado Relevante en su Art.8. Esta fue una sabia decisión del legislador, pues facilita al regulador y los regulados la comprensión de lo que implica el tema del Mercado Relevante.
Las prácticas contra la libre competencia, se encuentran taxativamente señaladas por los Art.5 y 6 de la Ley de Defensa de la Competencia.
La Ley de Defensa de la Competencia establece la metodología, así como los elementos a considerar para la determinación del Mercado Relevante, que reza como sigue:
Artículo 8.- Mercado relevante. Para determinar el mercado relevante, deberían ser
considerados los siguientes elementos:
- Identificación del producto o servicio cuyo mercado relevante se va a determinar;
- Identificación del área geográfica correspondiente;
- La probabilidad efectiva de sustituir el bien o servicio de que se trate por otro suficientemente similar en cuanto a función, precio y atributos, de origen nacional o extranjero, para ser contemplados por 1os consumidores como sustitutos razonables, en el tiempo y costo requerido para efectuar la sustitución, por considerarlos con el suficiente grado de intercambiabilidad;
- El costo de distribución del bien o servicio, sus insumos más importantes, sus complementos y sustitutos, desde otros lugares del territorio nacional y del extranjero, teniendo en cuenta los fletes, seguros, aranceles y cualquier otra medida que afecte su comercio, así como las limitaciones impuestas por otros agentes económicos y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde otros lugares;
- La sustitución de la demanda, en particular, el costo y la probabilidad de que suplidores de otros productos o servicios que no son sustituibles, en principio, desde el punto de vista de la demanda, pues no son similares a la oferta del bien a sustituir, puedan fácilmente pasar a producir y ofrecer productos o servicios que por igual satisfagan la demanda de los consumidores; es decir, que 1os consumidores puedan acudir a otros mercados alternos de productos y servicios, que produzcan resultados suficientes para satisfacer su demanda de bien o servicio; y,
- Las restricciones normativas nacionales o internacionales que limiten el acceso de 1os consumidores a fuentes alternativas de abastecimiento o el de 1os proveedores a clientes alternativos.
La Ley de Defensa de la Competencia de la República Dominicana ha creado un procedimiento administrativo sancionador, cuya competencia ha sido conferida a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“PRO-COMPETENCIA”).
El inicio de las investigaciones, así como la instrucción del proceso, en los casos de competencia está a cargo de la Dirección Ejecutiva, por lo tanto, es a dicha instancia que compete proponer al Consejo Directivo la determinación del Mercado Relevante, de lo cual dará constancia y justificación en su Informe de Instrucción, que es el acto administrativo que contiene la acusación de violación a la Ley de Defensa de la Competencia por parte de uno o más agentes del mercado. El Consejo Directivo, que tiene a su cargo el proceso decisorio, con arreglo a la Ley de Defensa de la Competencia, podrá practicar las pruebas que entienda pertinentes al caso, incluyendo lo relativo a la determinación del Mercado Relevante. Los agentes del mercado encausados podrán también, tanto en el proceso de instrucción, como en el proceso decisorio, aportar las pruebas que consideren pertinentes, incluso en lo atinente a la determinación del Mercado Relevante que propone la Dirección Ejecutiva.
Es crucial comprender que los elementos probatorios de la determinación del Mercado Relevante están sometidos a contradicción en dos instancias durante el procedimiento administrativo, ante la Dirección Ejecutiva, y ante el Consejo Directivo. Los agentes de mercado podrán aportar sus estudios y análisis económicos, sus encuestas, y cualquier otro tipo de prueba que consideren contribuyan a la correcta determinación del Mercado Relevante desde su punto de vista.
PRO-COMPETENCIA, en virtud del Art.35 de la Ley de Defensa de la Competencia es la instancia de competencia exclusiva para conocer de las reclamaciones y controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicha ley. Esto significa que PRO-COMPETENCIA es quien tiene jurisdicción atribuida de forma exclusiva para determinar el Mercado Relevante con motivo de algún proceso por violación al Art.5 o al Art.6 de la citada ley. Las decisiones de PRO-COMPETENCIA podrán ser recurridas contenciosamente ante el Tribunal Superior Administrativo, pero la determinación del Mercado Relevante ya vendrá dada por la decisión de PRO-COMPETENCIA.
La determinación del Mercado Relevante, consiste en, primeramente, determinar el mercado del producto, en segundo lugar, determinar el mercado geográfico; en suma, el Mercado Relevante determinado es el que corresponde a un producto o servicio, en un territorio determinado. Por último, se determina cuales agentes económicos participan en dicho Mercado Relevante, a fin de establecer los niveles de competencia o de ausencia de ella, según sea el caso.
La Guía de Fusiones Horizontales año 2010, por la Federal Trade Comission (“FTC”- en español Comisión Federal de Comercio) y del Department of Justice (“DOJ”-en español Departamento de Justicia) confiere mucha importancia al efecto de la variación en los precios de ciertos productos en el mercado al determinar el Mercado Relevante.
En un artículo de hace años sobre derecho de competencia, expuse que “de conformidad con la Guía de Fusiones Horizontales de la FTC y el DOJ El mercado del producto será definido por la respuesta a dos preguntas:
- ¿Los consumidores estarían dispuestos a sustituir el producto en cuestión frente a un incremento entre un 5 y un 10% del precio? (elasticidad cruzada de la demanda), aquellos productos que los consumidores consideren que pueden sustituir el producto en cuestión entran a formar;
- ¿Podrían otros productores comenzar a producir un producto alternativo en respuesta a un aumento en el precio entre un 5 y un 10%? (elasticidad cruzada de la oferta), los productos que califiquen como posibles alternativas serán incluidos en el mercado del producto.
De manera que el mercado del producto no sólo lo constituyen aquellos productos que se encuentren en el mercado al momento del análisis, sino los que potencialmente puedan ser suplidos con facilidad en el futuro.
La citada Guía de Fusiones Horizontales, año 2010 por FTC y DOJ, se ha nutrido por los precedentes jurisprudenciales en la jurisdicción de los Estados Unidos de América. A continuación veamos algunos ejemplos recientes.
El caso FTC v. Staples, Inc. 1997, que ha sido calificado como una de las decisiones más importantes en relación con la definición del mercado. Se trataba de un proyecto de fusión entre dos de las tres “supertiendas” suplidoras de oficinas, Staples y Office Depot (la tercera en esa época Office Max)” .
Para explicar cómo se determina el Mercado Relevante, citamos el precedente jurisprudencial de los E.U.A., FTC v. Staples de 1997:
“La regla general cuando se determina el mercado relevante del producto es que los límites externos de un mercado de producto son determinados por la intercambiabilidad de uso (por los consumidores) o la elasticidad cruzada de demanda entre el producto mismo y sus sustitutos. Brown Shoe v. United States, 370 U.S. 294, 325, 82 S. Ct. 1502, 1523-24, 8 L. Ed. 2d 510 (1962); see also United States v. E.I. du Pont de Nemours and Co., 351 U.S. 377, 395, 76 S. Ct. 994, 1007-08, 100 L. Ed. 1264 (1956). Intercambiabilidad de uso y la elasticidad cruzada de la demanda miran a la disponibilidad de bienes sustitutos, por ejemplo, si hay otros productos ofrecidos a los consumidores que tiene características o uso similares al producto o productos en cuestión, así como también que tan lejos irán los consumidores para sustituir un bien por otro. E.I. du Pont de Nemours, 351 U.S. at 393, 76 S. Ct. at 1006. En otras palabras, la pregunta general es “si dos productos pueden ser usados para el mismo propósito, y de ser así, en qué medida los compradores están dispuestos a sustituir uno por otro.”
En otro artículo sobre derecho de competencia explicaba sobre el Mercado Relevante, “en el caso FTC v. Staples, Inc. 1997, a pesar de que la corte reconoció que los productos de oficinas pueden ser distribuidos por diversos canales, no únicamente por las supertiendas, rechazó la definición propuesta por Staples, que alegaba que su mercado relevante era “la venta general de productos de oficina”.
FTC definió el mercado como la “venta de productos consumibles de oficina a través de supertiendas de oficina”. La corte adoptó esta definición por entender que un “pequeño pero no transitorio” aumento en los precios de los productos de oficina no sería determinante para que un número considerable de consumidores decida adquirir productos consumibles de oficina en otro tipo de suplidores, pero haría que se trasladaran a otra “supertienda” a comprar dichos productos.
La evidencia que convenció a la corte fueron los documentos y los análisis estadísticos del comportamiento de los precios en los mercados geográficos, que demostraron que Staples cargaba precios superiores en un 13% en las ciudades donde Staples era la única supertienda de oficina, en comparación con las ciudades donde estaban las tres supertiendas”.
El caso FTC v. Staples 1997 muestra con claridad la importancia de una correcta determinación del Mercado de Producto. Evidentemente, si la determinación del Mercado Relevante del producto no hubiese considerado la venta de productos consumibles de oficina en supertiendas como un Mercado Relevante diferenciado, su evaluación de los efectos anticompetitivos de la fusión posiblemente habría sido distinta, y posiblemente se habría autorizado la fusión. La labor de la FTC fue decisiva en el caso, presentando claramente al tribunal que había que establecer una diferencia entre los lugares de venta de productos consumibles de oficina, pues la experiencia que brindaba cada especie de lugares de venta, a los consumidores, incidía en la toma de decisión de dichos consumidores.
La importancia de la determinación del Mercado Relevante en un caso de defensa de la competencia, ha sido considerada por el precedente jurisprudencial Brown Shoe v. United States del 1962, cuya sentencia establece:
“El área de competencia efectiva debe ser determinada por referencia a un mercado de producto (la línea de comercio) y el mercado geográfico (la sección del país). El Mercado de Producto. Los límites externos de un mercado de producto son determinados por la intercambiabilidad razonable de uso o la elasticidad cruzada de la demanda entre el producto mismo y los sustitutos para él.”
La Ficha Técnica 01 Del Mercado Relevante y la Determinación de la Posición Dominante, preparada por PRO-COMPETENCIA destaca la preeminencia de la determinación del Mercado Relevante al expresar: “la definición del mercado relevante es generalmente el punto de partida de la determinación de la posición dominante porque permite identificar el resto de los agentes que participan en el mercado relevante, a saber: competidores, clientes o consumidores”.
La Guía para Fusiones Horizontales de 2010 por la FTC y el DOJ y la Comunicación de la Comisión Europea relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia de 1997, (97/C 372/03), entre otros documentos sirvieron de referencia para la Ficha Técnica 01 de PRO-COMPETENCIA, y constituyen la consulta obligada para cualquier ejercicio de derecho comparado en esta materia.
La Guía para Fusiones Horizontales de 2010 por la FTC y el DOJ, explica: “Cuando un producto vendido por una empresa que se fusiona (Producto A) compite contra uno o más productos vendidos por la otra empresa que se fusiona, las Agencias definen un mercado relevante del producto alrededor del Producto A para evaluar la importancia de esa competencia. Dicho mercado relevante del producto consiste en un conjunto de productos sustitutos incluyendo el Producto A. (…)”
Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia define el proceso para determinar el mercado relevante (de referencia).
“(…) Definición de mercado de referencia.
El mercado de referencia combina el mercado de productos y el mercado geográfico, que se definen de la siguiente manera:
- un mercado de productos de referencia comprende todos los productos y/o servicios que el consumidor considere intercambiables o sustituibles debido a sus características, su precio y el uso al que se destinan;
- un mercado geográfico de referencia comprende el territorio en el cual las empresas de referencia son contratadas para la oferta de bienes y servicios en cuestión y en el cual las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas.
Análisis de la definición de mercado de referencia.
Durante estos últimos años, la Comisión definió algunos criterios que podían ayudar a analizar los comportamientos de las empresas en el mercado así como las condiciones específicas del mercado de referencia. No obstante, la aplicación de este método puede conducir a resultados diferentes según la naturaleza del problema de competencia de que se trate. Por tanto, el análisis estructurado deberá ajustarse a cada caso.
En un análisis preliminar, la Comisión trata de delimitar el mercado de los productos comprobando si un producto A y un producto B pertenecen o no al mismo mercado de productos. Intenta también delimitar el mercado geográfico elaborando una visión global sobre la distribución de las cuotas de mercado que detentan las partes en cuestión y sus competidores, los precios y las divergencias de precio que se observan.
Una vez el mercado de productos y el mercado geográfico delimitados, la Comisión empieza un análisis más en profundidad basado en el concepto del carácter sustituible. Las empresas sujetas a un sistema competitivo deben en efecto respetar dos grandes limitaciones: el carácter sustituible de la demanda y el de la oferta. Un mercado es competitivo si el cliente tiene la posibilidad de elegir entre una gama más o menos extensa de productos con características similares y si el proveedor no encuentra obstáculos al suministro de productos o servicios en un determinado mercado.”
La Ficha Técnica 01 de PRO-COMPETENCIA asume las referencias del derecho de la competencia europeo y norteamericano, que venimos de citar, al afirmar:
“La autoridad europea indica que la definición del mercado relevante permite determinar de forma sistemática las limitaciones que afrontan las empresas afectadas desde el punto de vista de la competencia. Se advierte que esta definición no suele ser equivalente con otros conceptos de mercado que se utilizan en otros contextos, ya que las empresas suelen utilizar el concepto de mercado para referirse laxamente al área en que venden sus productos o, en sentido más amplio, a la industria o sector económico en que se desempeñan.
Las autoridades estadounidenses, por su parte, consideran que en la aplicación de la ley se debe probar que hay daños para el proceso competitivo y destacan que en algunos casos -sobre todo los de evidente fijación de precios entre competidores- el daño se presume directamente de la naturaleza de la conducta. Sin embargo, en la mayoría de los casos el daño debe mostrarse a través del análisis intensivo de los elementos fácticos contenidos en la práctica objetada y su contexto. Se aclara que en esos casos los tribunales estadounidenses tradicionalmente han examinado el poder de mercado del denunciado, en lo cual ha jugado un papel importante su cuota en el mercado relevante. En suma, y siguiendo a las prácticas internacionales en la materia, se concluye que la definición del mercado relevante proporciona el marco conceptual dentro del cual la autoridad aplica, en general, la política de competencia”
La Resolución 01-2017 de PRO-COMPETENCIA, que aprueba criterios generales, técnicos y económicos en materia de evaluación de las condiciones de competencia en los mercados, dispuso que para la determinación del Mercado Relevante se podrán utilizar los métodos siguientes:
- Test del Monopolista Hipotético o, por sus siglas en inglés, el SSNIP.
- Elasticidad Precio de la Demanda.
- Elasticidad Cruzada de la Demanda.
- Análisis de Correlación de precios.
Estos métodos son los de común utilización tanto en los Estados Unidos de América como en la Unión Europea, así como en Latinoamérica, como Perú, México, Brasil, Colombia, Panamá, entre otros.
En Perú, “tanto la Comisión como la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante, el Tribunal) se han pronunciado reiteradamente a favor de definir el mercado relevante en los procedimientos de libre competencia incluyendo aquellos sustitutos razonables del producto ofrecido por el denunciado. Así, por ejemplo, el Tribunal ha afirmado que: El producto relevante comprende la totalidad de productos y/o servicios intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos, que puedan ser considerados como alternativas razonables por un número significativo de clientes y consumidores. Ello implica determinar las fuentes alternativas de aprovisionamiento a las que puede acudir el consumidor o usuario en el corto plazo si el precio del producto o servicio se incrementa en un monto significativo (Resolución N° 0078-1999/TDC-INDECOPI del 5 de marzo de 1999, recaída en el procedimiento iniciado por Empresa Editora El Comercio S.A. contra Aero Continente S.A. (Expediente N° 005-97- CLC)”
En República Dominicana, siendo el caso que PRO-COMPETENCIA ha iniciado con su función reguladora de mercados apenas en enero del 2017, es muy importante que desde el inicio se confiera la importancia correspondiente a la correcta determinación del Mercado Relevante por parte de PRO-COMPETENCIA; y que los agentes económicos sujetos a la Ley de Defensa de la Competencia se ocupen de contradecir en los correspondientes procedimientos administrativos, con argumentos, tanto jurídicos como económicos las afirmaciones de PRO-COMPETENCIA sobre la determinación del Mercado Relevante, pues esa será la única oportunidad que tendrán para hacerlo.