El procedimiento administrativo para la declaratoria de lesividad se iniciará de oficio o a instancia de parte interesada, tal y como lo prescribe el artículo 45 de la Ley núm. 107-13. Y siempre habrá de observarse lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley núm. 107-13, supletorio en la materia. En el supuesto de la iniciación de oficio o “por iniciativa propia”, el párrafo I del citado artículo 22 complementa lo establecido en el artículo 45, al decir que …el procedimiento se iniciará de oficio en los siguientes casos: por resolución del órgano competente, o de su superior; por petición de órgano administrativo o de otros órganos del Poder Público o por denuncia interpuesta por cualquier persona. La decisión de iniciación del procedimiento habrá de ser motivada adecuadamente.
En cualquier caso, sea que se trate de una iniciación de oficio o “a solicitud de interesado”, la Administración competente deberá dictar un acto administrativo que declare formalmente el inicio del procedimiento tendente a la lesividad. Este acto, que será de trámite simple (no cualificado), deberá motivarse adecuadamente y no podrá prejuzgar el fondo del procedimiento administrativo: dicho acto se limitará a dar apertura formal al procedimiento y deberá de ser notificado a los interesados, muy especialmente a los beneficiarios del acto administrativo favorable que pretende ser declarado lesivo. El prejuzgamiento no sería posible aún en el caso de que la Administración abra un “periodo de información con el fin de determinar si procede o no iniciarlo” (refiriéndose al procedimiento). La parte final del párrafo II del artículo 22 de la Ley núm. 107-13 así lo prevé.
El procedimiento administrativo que se inicie deberá cumplir su doble finalidad (cuyo fundamento radica en el artículo 138.2 de la Constitución): que asegure, por un lado, el acierto en la decisión administrativa, valorando todos los intereses en juego; y, por el otro, que garantice el respeto de los derechos de los interesados (art. 15.1, Ley núm. 107-13). Incluso el “considerando séptimo” de la Ley núm. 107-13 es sumamente claro en cuanto al significado del procedimiento administrativo como “instrumento esencial” para garantizar los derechos de las personas.
El segundo aspecto, esto es, el respeto de los derechos de las personas, de los interesados existentes a partir de los efectos favorables del acto pretendidamente lesivo, ya ha sido examinado en parte por la jurisprudencia: de lo que se trata es de dar audiencia a los mismos, de oír a aquellos interesados que pudieran resultar afectados en sus derechos. Y esto no es otra cosa que el debido proceso administrativo. Este se concibe, a decir del Tribunal Constitucional (TC) en su sentencia 426/18, como un verdadero límite contra la eventual arbitrariedad de la administración pública en sus actuaciones. Mejor aún, en su sentencia 205/20, el TC refiere que el derecho a ser oído antes de que se adopten medidas administrativas que les puedan afectar desfavorablemente implica una forma de participación activa de las personas en los procedimientos y/o en la actuación administrativa para que sean escuchadas y puedan expresarse antes de la adopción de decisiones que les afecten.
De ahí que el procedimiento administrativo sea el cauce formal (GONZALEZ PÉREZ) que asegura que las personas ejerzan su derecho de defensa frente a la Administración, conforme a los principios y derechos subjetivos establecidos en los artículos 3, numerales 1 y 22, y 4, numerales 1, 4, 8, 9, 19, 26 y 29 de la Ley núm. 107-13. Pero muy especialmente en atención al precepto establecido en el art. 4.8 de dicha legislación, consistente en el [d]erecho a ser oído siempre antes de que se adopten medidas que les puedan afectar desfavorablemente. Por ende, prescindir completamente de un procedimiento administrativo, llevándose de encuentro la garantía de audiencia y el debido proceso, no conduce a otro camino que no sea a la nulidad absoluta o de pleno derecho de ese acto, conforme al artículo 14 de la Ley núm. 107-13, pues, en razón de este último, son nulos de pleno derecho los actos administrativos que (…) vulneren cualquiera de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (…) o prescindiendo completamente del procedimiento establecido para ello (…).
La audiencia a la que se refiere la Constitución en su artículo 138.2—el derecho de audiencia—no se traduce necesariamente en una comparecencia del o los interesados a una audiencia “oral, pública y contradictoria”. De lo que se trata es de que se otorgue la oportunidad a estos interesados de conocer, primero, de la existencia de un procedimiento administrativo cuyo objeto sea el de declarar lesivo un acto que les beneficia; por tanto, debe serles comunicado oportunamente el acto de iniciación de dicho procedimiento; y, segundo, de garantizar que estos interesados puedan plantear cuanto consideren de interés para defender la legalidad y validez del acto de que se trate.
Es esta la fase de instrucción a la que se refiere precisamente la Ley núm. 107-13 en sus artículos 26 y siguientes. Se sabe que es un deber de la Administración competente “adoptar decisiones bien informadas”: es uno de los fines básicos del procedimiento administrativo, cualquiera que sea su objeto. Y es sobre esto que se afirma que el mismo, acorde con lo previsto en ese artículo 26, constituye el instrumento para la obtención y el tratamiento de la información necesaria para adoptar la mejor decisión de que se trate en cada caso. Se agrega que la Administración de oficio, deberá recabar todas las pruebas necesarias para adoptar la mejor decisión, en resguardo del derecho de los interesados.
El derecho de defensa del interesado comprende no solamente conocer del alcance del procedimiento iniciado: implica que el interesado podrá colaborar activamente en la instrucción del procedimiento siempre que las normas aplicables del sector de que se trate no lo prohíban, asumiendo entonces la responsabilidad de presentar con su solicitud de permiso o autorización, o su mera comunicación, según proceda, los estudios pertinentes, sean de carácter técnico, científico, económico, legal o medioambiental, costeados por el propio interesado (párrafo III, artículo 26 de la Ley núm. 107-13). En cualquier supuesto, acorde con el párrafo IV de esa misma disposición, los interesados podrán aportar los documentos y datos que consideren relevantes, así como hacer las alegaciones y observaciones oportunas sobre éstos, a lo largo de todo el procedimiento, hasta el momento anterior a la resolución definitiva. Y lo que es más, se establece además que la Administración estará obligada a valorar los alegatos y pruebas aportados por las partes durante la sustanciación del procedimiento.
¿Cuáles serán esos actos de instrucción o investigación? Según el artículo 27 de la Ley núm. 107-13, los actos de instrucción o investigación podrán consistir, entre otros, en los siguientes medios: a. Cualquier medio de prueba admitido en Derecho y practicado de conformidad con los principios característicos de la legislación procesal. b. Informes, análisis, evaluaciones y, en general, estudios, que resulten pertinentes u obligatorios, sean o no vinculantes.
La fase de instrucción es fundamental en un procedimiento administrativo como este. Porque la lesividad precisa de una instrucción que acredite, primero, la contrariedad a derecho que pueda conllevar a la invalidez del acto administrativo (lesión jurídica), puesto que la sola infracción del ordenamiento no implica de por sí que el acto sea inválido; y, segundo, y lo que es más importante, que quede demostrada la lesión al interés público. De ahí que no se trate únicamente de reducir la discusión a una cuestión de contrariedad a derecho: se impone demostrar de qué forma repercute lesivamente para el interés público el acto del cual se persigue su invalidez. Es la llamada doble lesión. Y es eso lo que se habrá de discutir en la jurisdicción contencioso-administrativa.