La sociedad dominicana se encuentra en un franco período de transformación. El fenómeno va más allá del cambio en la dirección de la nación a mano de un partido político alterno. El cambio reside en la gente, tiene fuerte sustancia y mezcla dos buenos ingredientes: la madurez del ensayo democrático iniciado desde 1961; y, la impronta de las nuevas generaciones abiertas a los avances internacionales en favor del desarrollo humano.
Hace apenas dos meses, el votante dominicano envió claras señales de adhesión a los candidatos a cargos electivos que manifestaron compromisos inequívocos, con una serie de reclamos: la lucha contra la corrupción, la protección del medio ambiente, el matrimonio infantil, el desarrollo de las MYPIMES, una política fiscal más afín al principio de capacidad contributiva y las tres causales de interrupción del embarazo.
Detrás de esas demandas, hay principios vanguardistas de justicia social, vida digna, confianza e independencia económica. Se decidieron las elecciones, y con ellas, un nuevo entendimiento del bienestar general. Eso hicieron democráticamente las clases media y baja en las urnas. Reclamar su espacio ante los factores reales del poder. Un espontáneo y renovado pacto social que mantiene vigilancia del cumplimiento de las promesas electorales.
La libre y leal competencia es un derecho fundamental de tercera generación jurídica, lo mismo que los reclamos arriba mencionados. Beneficia la calidad de vida de los dominicanos y reduce la pobreza. Sin embargo, no logra formar parte del movimiento social articulado. Nadie en la Plaza de la Bandera, en la crisis electoral del pasado mes de febrero, escribió sobre una cartulina: Queremos libre y leal competencia.
¿Por qué? Si el Derecho de la Competencia justo nació así, en manos del Movimiento Granjero; una coalición de agricultores del Medio Oeste estadounidense, que enfrentó a los monopolios de transporte ferroviario hasta lograr la aprobación de la Ley Sherman (1890) o la Ley Antimonopolios de los Estados Unidos hasta la fecha vigente.
En mi opinión —expresada otras veces en esta columna— se debe a que la defensa a la competencia, a pesar de ser un modelo arquetípico de protección al interés común, sin excluir al empresariado cumplidor de la ley, no será comprendida por la mayoría de los dominicanos hasta que no abunden casos locales. El dominicano promedio, el mismo que fue capaz de poner en la agenda política los temas de justicia social y económica arriba mencionados, necesita entender con qué se come eso que los abogados llamamos Derecho de la Competencia.
Como dijo el científico, el ejemplo no es la mejor manera de entender un problema: es la única. A la fecha, la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Procompentecia), ha restaurado las condiciones de equilibrio en un solo mercado, el de fabricación, comercialización y distribución de cerveza, de acuerdo con la decisión del organismo dictada en diciembre de 2018. El acto administrativo dictado para decidir ese proceso, se supone beneficioso para los competidores, los consumidores y los participantes en la cadena de suministro de ese producto.
Pero, ¿se conocen los efectos logrados por Procompetencia en ese caso? Han pasado un año y nueve meses ¿En qué términos se ejecutó esa resolución? ¿Desde cuándo se iniciaron los desmontes contractuales de la empresa sancionada? ¿Qué medición ha hecho el organismo para verificar los cambios antes y después de cesadas las conductas prohibidas? Los principios de transparencia y buena Administración se imponen.
Por ejemplo, La Comisión Federal de Competencia Económica de México (COFECE) par de Procompetencia, publicó un Informe sobre el beneficio económico de sus intervenciones durante el 2019, caso por caso (ver). En el período revisado, la COFECE calcula un beneficio equivalente a 6.8 veces el presupuesto aprobado para ese año. Esto es, demuestra su autosuficiencia presupuestaria y capacidad para dar cumplimiento al objetivo de la ley mexicana de competencia. ¿Conocemos un análisis similar de Procompetencia?
La COFECE organiza sus campañas de educación y promoción sobre los beneficios de la competencia a la sociedad a partir de esos datos. Lo hace hablando de esos casos resueltos y los beneficios alcanzados donde los mexicanos puedan escucharlo: en la radio nacional. Con frecuencia su presidente, la Lcda. Alejandra Palacios, hace alocuciones verbales y escritas por distintas vías a la opinión pública; y, anualmente, ante el Poder Legislativo Federal, para rendir cuentas de esos resultados concretos de la gestión que preside. Esto no significa que los funcionarios de la COFECE no acepten invitaciones a encuentros empresariales, pero estos se celebran en audiencia pública con la participación de la prensa.
Se debe predicar con el ejemplo, esto es, con casos resueltos, demostrando el retorno en un desempeño. De ese modo la gente se adueñará del tema, como lo hizo con el de tratamiento de residuos sólidos. La sociedad dominicana ha demostrado que sabe reclamar sus derechos cuando conoce sus opciones.
Ante la inexistencia de la promoción a la competencia basada en el resultado, porque el único caso dominicano en donde se ha logrado un presunto efecto de equilibrio, no ha sido comunicado y que sepamos, cuantificado; el dominicano promedio mantiene bajo interés en los beneficios de Ley núm. 42-08 General de Defensa a la Competencia, así como el importante rol que el legislador le impone a Procompetencia.
Sin embargo, el dominicano promedio no deja de cuestionarse algunas inquietudes lógicas. A raíz de un conflicto sobre dos concesiones para servicios aeroportuarios, muy próximas territorialmente una de la otra, surgen preguntas. Las personas no tienen claridad sobre las normas o instituciones llamadas a resolver ese diferendo. Una de las operadoras está concesionada para el desarrollo de un aeropuerto hace décadas; la otra hace poco tiempo.
No es propósito de este escrito analizar los hechos o el derecho de ese caso. Sino exponer que, contrario a la opinión manifestada por funcionarios y pasados funcionarios de Procompetencia, la ley dominicana en la materia, sí cuenta con las herramientas fundamentales para corregir distorsiones en los mercados, incluido el de ese caso.
De esa manera surge un conflicto en un importante sector de la economía dominicana, íntimamente relacionado a la actividad turística y el comercio internacional de mercancías, dos pilares de nuestro desarrollo; y, lamentablemente, Procompetencia no ha desarrollado el instrumento reglamentario ordenado por ley para actuar.
El asunto sobre facilidades aeroportuarias en el este de la isla, tiene a la competencia como un principio activo. La Ley núm. 42-08 ordena al Consejo Directivo de Procompetencia a reglamentar en el mercado de transporte aéreo con las autoridades del ramo; potestad que debió ser ejecutada los primeros dos años de vigencia de la ley.
Los aeropuertos son facilidades esenciales que definen la dinámica de la oferta y la demanda en el transporte aéreo de personas y mercancías. Explica Gustavo de Paula e Oliveira, de la Agencia Nacional de Aviación Civil de Brasil, en un ensayo titulado Abuso de posición dominante en el sector aeroportuario, que los aeropuertos son monopolios naturales que organizan un servicio público en una región.
Desde los años 90, la regulación tuvo que responder a los nuevos modelos y enfoques de negocios derivados de la privatización y el modo en que un aeropuerto se vincula con otro. Cuando ese proceso se inició, fue evidente para los estados como para la industria aeronáutica, que los aeropuertos efectivamente compiten unos con otros. Esto explica de Paula e Oliveira en este trabajo publicado una revista de la Universidad Federal de las Amazonas.
Aclara el autor brasileño, que la regulación de estos servicios está impactada por otras regulaciones como la medioambiental. Justamente esta semana, la comisionada Margrethe Vestager, Vicepresidente ejecutiva de la Unión Europea y líder mundial en Derecho de la Competencia, recordaba en ocasión de la celebración del Día Europeo de la Competencia, la importancia de armonizar las dos políticas.
En la jurisdicción dominicana, los servicios aeroportuarios forman parte del ámbito de aplicación de la legislación de competencia. El enfoque del estudio en ese mercado se concentra en identificar y sancionar los actos de abuso de posición dominante propios de esa industria. Esto es, primero: determinar quién tiene la posición dominante sobre la infraestructura del aeropuerto, que se caracteriza por las economías de escala obtenidas por el operador único; y, cómo valorar los costos hundidos en ocasión de su construcción, a fin de establecer disposiciones preventivas en los contratos de concesión y la reglamentación de supervisión.
El examen a través de una reglamentación que analice el acceso, las tarifas y los costos aeroportuarios, tiene particular importancia en este negocio. Los costos hundidos no serán recuperados, a menos que el tráfico de ese aeropuerto alcance el nivel necesario para generar los ingresos. Esto genera una fuerte barrera de entrada que refuerza la condición de monopolio natural del operador, explica Paula e Oliveira.
¿Cómo poner esto en un lenguaje llano que atraiga a las vocerías? Explica el experto en aeronáutica brasileño, que es preciso comprender las necesidades de movimiento del pasajero. En el caso dominicano, uno muy importante, porque se trata mayormente del turista extranjero, agente importador de divisas; un elemento cuyo valor el dominicano común comprende. Las necesidades de transporte del turista son importantes, porque el turista trae divisas al país. El Derecho de la Competencia entre aeropuertos cuida el interés del pasajero, su consumidor final.
Sue Barham, consultora inglesa especialista en regulación aeronáutica, explica que se debe tomar en cuenta el criterio origen-destino. El viajero modifica su preferencia dependiendo del área geográfica o el costo de transacción involucrado. La logística del cambio juega un papel: vuelos de conexión o conectividad entre los dos aeropuertos.
El estudioso del análisis económico del derecho de la competencia, reconocerá que Paula e Oliveira y Barham hablan de los elementos que conforman la determinación del mercado relevante en esa industria. El suramericano agrega en estos casos, el poder de mercado considera las economías de aglomeración derivadas de las externalidades de red del tráfico de aerolíneas en un aeropuerto. Son consideraciones que benefician (o perjudican) tanto al pasajero como a la aerolínea que utilizan esa infraestructura. Finalmente, existen diversos modelos regulatorios para garantizar la competencia entre aeropuertos. Entre ellos, la competencia de criterio o yardstick competition, conocido en el ámbito de servicios públicos de telecomunicaciones y energía.
El artículo 69 de la Ley núm. 42-08 en lo que respecta al servicio de transporte aéreo, debe atender como mínimo, la demanda de los pasajeros. No obstante, se podría considerar que las aerolíneas también son consumidores. Por tanto, es preciso elaborar un reglamento que indique cuáles serían las metodologías y dimensiones a proteger con debida motivación; así como el procedimiento administrativo para defender las garantías de acceso y suministro del servicio. De acuerdo con los especialistas mencionados, se debe generar atracción de nuevos servicios de aerolíneas de pasajeros y fletes, al tiempo de evitar las superposiciones en territorios interiores.
La dominancia en el servicio aeroportuario permite al operador de un aeropuerto mantener un comportamiento independiente en una extensión apreciable de los otros aeropuertos, de las aerolíneas y los pasajeros. Esta definición del autor brasileño es un espejo de concepto jurídico de posición dominante en la norma general de la Ley núm. 42-08. Una estructura determinada podría facilitar actos de abuso. La reglamentación pendiente debe completar esos vacíos y evitar escenarios de indefensión. Como bien dice el legislador, debe trazar el marco complementario.
La libre y leal competencia, contrario a lo que manifiestan muchos actos administrativos de Procompetencia, es una norma de derecho escrito sin que el organismo pueda crear nuevos derechos a su discreción. Nos somos una jurisdicción de common law, donde el criterio del regulador sirve de fuente directa. El Derecho de la Competencia está latinizado en el sistema romano-germánico. Los servicios privados de interés público como el aeroportuario tienen sus propias lógicas económicas que la reglamentación debe tratar, siempre en el marco específico de la ley.
La promoción de negocios es agenda de los ministerios del Poder Ejecutivo y sus dependencias administrativas. El rol de un órgano regulador es otro e implica necesariamente: a) anticipar los conflictos que ameritan ejercicio de la potestad reglamentaria, antes de que se generen; b) ejercer correctamente la potestad sancionadora; y, c) cuantificar el beneficio social de su gestión, para comunicarlo pública y transparentemente. Si en el ejercicio de esas potestades, Procompetencia cumple el debido proceso y actúa en el marco de la legalidad, estimulará la inversión. Ofrecer certeza a sus administradas, es su adeudo frente empresas.
Cuando eso se logre aparecerán muchas cartulinas en marchas y plazas que reclamen la libre y leal competencia en cada vez más áreas de la economía. Como las ilustraciones del movimiento granjero, que dieron la vuelta al mundo en las impresoras rotativas de los diarios de la época, se reclamará algo en que se cree porque se entiende.