Como vimos, en el Estado legislativo de Derecho, la ley era la principal y única fuente del Derecho ¿Qué sucedía si la ley era mal elaborada, irrazonable o injusta? La única respuesta era: “Dura lex, sed lex”, es decir, “la ley es dura, pero es ley”. El juez estaba en la obligación de aplicarla y los ciudadanos en la obligación de obedecerla, pretendiendo defender el “principio de seguridad jurídica”, donde se daba una sinonimia entre ley y Derecho. El juez no era mas que un simple aplicador o “boca de la ley”.
En el Estado legislativo de Derecho, el juez no tiene facultad para decidir si una ley es o no es inconstitucional, esto es tarea del legislador. El juez solo debe limitarse a aplicarla, no está para pensar el Derecho guiado por un ideal de igualdad, equidad y justicia. Su función es, simple y llanamente, aplicar la ley. Este paradigma, llamado positivismo jurídico, nos fue impuesto desde la Revolución Francesa, bajo el principio de legalidad, hasta después de la segunda guerra mundial, llegando a su máxima expresión en la tercera década del siglo XX, con la publicación en 1934, de la obra de su máximo exponente, el jurisca austríaco, Hans Kelsen, titulada “Teoría Pura del Derecho”.
Este modelo positivista del Derecho, aprovechado por el afamado jurista alemán, partidario de Adolf Hitler, Carl Schmitt, fue el que dio visos de legalidad a los más horribles crímenes cometidos por los nazis durante la segunda guerra mundial. Los nazis no hicieron nada que no estuviera ordenado por una ley o disposición normativa emanada del órgano con facultad para emitirla; claro, respondiendo a los espurios intereses del poder que controlaba dicho órgano. En los juicios de Núremberg, los esbirros nazis alegaban que habían cumplido con lo que establecía la ley. Es aquí, donde esa sinonimia entre ley y Derecho, se rompe. La ley no es más que una fragmentación del Derecho. Aquella debe responder o estar en armonía con éste y, sus aplicadores u operadores, deben tenerlo muy en cuenta. A los nazis se les condena por haber aplicado la ley y desobedecido el Derecho. Y es, como veremos mas adelante: el Derecho es mucho más que la ley.
Para Hans Kelsen, la ley o su modelo positivista del Derecho, era autosuficiente. Estructuró su concepción en forma de una pirámide, donde en la cúspide tenemos la Constitución que nos da los derechos como mandato político y nos dice quién debe desarrollarlo, es decir, quién hace la ley y cómo se hace. Si esto se cumple de esta manera, estamos hablando de “Derecho”. Eso sí, no puede estar “contaminado” ni con la moral ni con la justicia, ya que se trata solo de “Derecho”, o tal como él lo dijo: Teoría “Pura” del Derecho. Comillas nuestras.