La ley general de defensa de la competencia de la República Dominicana, Ley No. 42-08, no establece un control previo de fusiones o adquisiciones como normalmente existe en legislaciones de esta naturaleza. La anterior situación, agravada por la tardía entrada en vigencia de la Ley No. 42-08 conlleva a que los aspectos de derecho de la competencia sean en muchas ocasiones ignorados a pesar de los efectos que pueden llegar a tener en transacciones de esta naturaleza.
Los controles de fusiones y adquisiciones implican la obligación de comunicación o solicitud de autorización a la autoridad de competencia en el caso de una eventual adquisición o fusión de empresas. Entendiéndose por adquisición la compra total o parcial de los bienes o acciones de una sociedad, mientras que la fusión hace referencia a la unión de dos o más sociedades en una sola entidad jurídica independiente.
En nuestro país solo en ciertos sectores regulados cuyas normativas especiales lo prevén, los agentes económicos (empresas) que participan en estos mercados están sometidos a este tipo de controles. Entre estos sectores se encuentran el de telecomunicaciones, energético, seguros, monetario financiero, entre otros. Los controles varían desde una simple comunicación a la aprobación de la transacción propuesta.
El hecho de que los controles de fusiones se encuentren previstos solo en normativas especiales conlleva a que la mayoría de las veces los procesos de debida diligencias y transacciones no analicen aspectos relacionados al derecho de la competencia. En efecto, ante potenciales transacciones de esta naturaleza se suele repetir la ya famosa frase “en nuestro país no tenemos control de fusiones o adquisiciones, no es necesario analizarlo”. Asumir lo anterior es erróneo por las implicaciones que puede tener para esa sociedad que adquiere o que se va a fusionar.
Las prohibiciones de comisión de prácticas anticompetitivas y sus sanciones previstas en la Ley No. 42-08 y la actividad que ha mantenido hasta la fecha el regulador, ProCompetencia, reflejan que el derecho de la competencia debe pasar a formar parte de los procesos de debida diligencia y ser tomados en cuenta especialmente en transacciones de gran envergadura. Esto así debido a la posibilidad de que la empresa adquirida o a ser fusionada se encuentre cometiendo prácticas anticompetitivas y consecuentemente infringiendo las disposiciones de la Ley No. 42-08.
Imaginemos que la empresa Malta S.A. se ha mantenido realizando una práctica anticompetitiva que no ha sido a la fecha investigada y es adquirida por la empresa Franch S.A. Esta última obvia ejecutar cualquier revisión relacionada al derecho de la competencia y procede con la adquisición. Pocos meses después y a raíz de una denuncia de un competidor, la empresa Malta S.A. se ve sometida a un procedimiento sancionador. Los costos y demás implicaciones de este proceso deberán ser cubiertos por Franch S.A. La inclusión en los acuerdos entre partes de cláusulas de indemnización no eximirá a Franch S.A de cargar con ciertos costos, incluyendo aquellos relativos a la reputación de la empresa adquirida y la dificultad de estar sometido al procedimiento sancionador.
La situación arriba descrita pudo haber sido fácilmente evitada si los aspectos de derecho de la competencia hubieran sido al menos someramente analizados. Más aún, ignorar un análisis de este tipo puede conllevar otras implicaciones para Franch S.A. incluso sin el inicio de una investigación en materia de competencia. Lo anterior ya que, dependiendo de la práctica anticompetitiva, los precios de venta de Malta S.A. puede que hayan siempre respondido a su práctica anticompetitiva y no así a su capacidad de venta en el mercado particular. Malta S.A pudo haberse estado beneficiando de abusos de posición de dominio ejercidos por una empresa relacionada a través de los años para incrementar su venta en el mercado así como de otros tipos de beneficios que representan la ejecución de prácticas anticompetitivas y que estarán ausentes luego de la adquisición o fusión.
En algunos casos la tarea de identificación de una práctica anticompetitiva de una empresa a ser adquirida puede ser difícil ya que implica aspectos no reconocidos a simple vista, lo que conlleva a costos de identificación considerables. Lo anterior disminuye el incentivo si tomamos en cuenta las consecuencias de una potencial sanción donde las multas son relativamente bajas y la prescripción es de solo 2 años. A pesar de lo anterior, es cada vez más importante al momento de realizar una debida diligencia en el marco de una adquisición o fusión analizar los aspectos de derecho de la competencia y poder los asesores ser capaces de levantar una bandera de alerta al potencial adquiriente.