Entre los tantos retos a que nos expone diariamente la faena -o fauna- judicial, los abogados litigantes responsables solemos enfrentar uno muy particular cuando nos toca contraexaminar a un testigo que se dice experto (especie de híbrido entre testigo común y perito) que ha sido ofertado por una parte contraria, pues comúnmente nos vemos en el deber de prepararnos epistémicamente en el ámbito a que corresponde la experticia del deponente. No por coincidencia esa es la primera de las “treinta máximas del contrainterrogatorio” en la obra “El Arte de Interrogar” (1987) del célebre jurista norteamericano Peter Megargee Brown: “No hay sustituto para la preparación.” [Aunque tampoco dar jonrones en la práctica garantiza jonrones en el partido. Es complejo]
Del resultado del interrogatorio directo practicado por el oferente del testigo no siempre podemos divisar objetivamente la dimensión de nuestra posterior encomienda frente a tal experto o perito que nos tocará contrainterrogar -aún luego de habernos preparado bien-, resultando en no pocas ocasiones lo más conveniente dejar eso así, y desistir de confrontar al testigo, ya que lo contrario supone riesgos no siempre controlables o estimables. Eduardo Jauchen nos orienta: “(…) es un error malgastar actividad en un agotador contrainterrogatorio que no logrará conmover la versión brindada por el declarante sino por el contrario de reafirmarla aumentando su credibilidad. (…) hay que conducirse con permanente y atenta prudencia de no contrainterrogar porque sí.” (2014:403)
Regularmente cada parte procura preparar sus testigos con la pretensión de que estos cumplan exclusivamente con servir a sus propósitos como fuentes de prueba. Esto último no necesariamente implica un atentado a la lealtad procesal o una diligencia contraria a la ética profesional, pues independientemente de que se advierta una evidente parcialidad en el testigo -cuestión propia de la valoración de la prueba-, al tomar juramento este asume el deber de decir la verdad, a riesgo de comprometer su responsabilidad penal en caso de perjurio. Entonces, digamos, sin reparo al pudor -pues una innegable estrategia de litigación común- que en principio cada interrogatorio directo supone o hace presumir un guión previamente producido entre ambos actores: la parte proponente del testigo y este último, lo que no necesariamente signifique la prefabricación de un falso testimonio, sino que resulta usual que ambos sepan con anticipación a iniciar su conversatorio judicial las preguntas y respuestas de uno y otro, máxime si se trata de un testigo experto o un perito. [Siendo aquí lo estratégicamente relevante -una vez más- la sabiduría que el diablo -Al Pacino- comparte con su abogado -Keanu Reeves- en la película: “la clave es que no te vean llegar”].
No obstante lo indicado, la experiencia nos advierte que tratándose de un show en vivo y directo donde solo extraordinariamente se obtiene la oportunidad para la reivindicación o auto-rectificación efectiva, las cosas no siempre resultan conforme al plan originalmente concebido. De ahí también que los errores, fallas, incoherencias, contradicciones, pifias e impertinencias del testigo en sus declaraciones respecto de las pretensiones probatorias de su proponente, constituyan muchas veces marcas fatales para sus intereses y la credibilidad del testimonio, pues injustificables e incorregibles, valiendo estas como fundamento suficiente de una impugnación invencible en el marco de la valoración que tocará practicar a los jueces.
En esa línea podemos identificar algunos casos insalvables, aún cuando se cuente con el mejor equipo de litigantes cubriendo la situación o se agote la más completa preparación posible con el testigo; como sucede respecto de los que ofrecen falsos testimonios (personas que motivadas por intereses incorrectos se presentan a declarar sobre hechos que no han percibido directa ni indirectamente, o que habiéndolos percibido informan intencionalmente una versión distorsionada o maquillada) resultando expuestos como tales por las falencias en sus declaraciones -por aquello de que la mentira tiene patas cortas y más fácil cae un mentiroso que un cojo-. Otro caso similar se da cuando se advierte que el testigo deponente carece de las facultades intelectuales o cognitivas necesarias para razonablemente haber percibido, interpretado y comprendido el dato histórico objetivo sobre el que deben versar sus declaraciones.
En ese sentido, el jurista italiano Ettore Dosi, en su obra “La Prueba Testimonial”, plantea que “[u]n testigo que no haya comprendido, en sus líneas esenciales, el quid observado, si bien se examinan las cosas, no puede considerarse testigo de aquel quid.” La idea resulta más clara cuando tomamos el caso de los referidos testigos expertos o técnicos. Al explicar este punto, el citado autor parte de la siguiente premisa: la realidad ofrece datos elementales (o simples) y datos no elementales (o complejos), y la comprensión de los últimos exige un esfuerzo mental mayor que el exigido para la comprensión de los primeros. Por tanto “[u]n sujeto que no puede “comprender” un dato cuya “comprensión” exige una experiencia de la cual está privado, no puede llegar a ser testigo de ese dato. Si ello es así, se debe concluir que el testimonio técnico tiene sus raíces en la “potencialidad de la percepción”, y, en definitiva, en ese “saber preconstituido de orden técnico” de que está provisto solo el hombre técnico.” (2018:28)
Estas ideas avalan mi convicción de que los pretendidos testigos ofertados por el MP en el caso denominado Odebrecht, bajo la calificación de agentes tácticos o expertos en análisis societario, con la pretensión de probar los alegados crímenes de soborno, enriquecimiento ilícito y lavado de activos que se acusan, (además de una jugarreta fiscal para evadir el debido proceso en la producción de prueba pericial) resultan inútiles a esos fines, pues qué valoración racional sino la correspondiente a 0 en aplicación de criterios de probabilidad cuantitativa, e incluso lógica, podrían recibir las declaraciones y los informes societarios de “técnicos” con sesgos de percepción tan graves como no saber en qué consiste o cómo se realiza la matriculación de una entidad comercial extranjera en el país, cuál es la función institucional del registro mercantil y qué ley lo instituye, la diferencia a efectos jurídicos de los distintos tipos societarios, por qué “acciones” y no “cuotas sociales”, y viceversa, cómo opera la negociabilidad de una y otra, cuál es la trascendencia del monto establecido como capital suscrito y pagado, y etc como un descanso.
Lo mismo considero respecto de los mal llamados analistas financieros ofertados, a propósito de confesar en ocasión de su contrainterrogatorio no saber que un cheque es un instrumento de pago a la vista ni qué son instrumentos de crédito, la suerte de los activos y pasivos en la clasificación de créditos y débitos en el patrimonio analizado, y dentro de éste el lugar de los valores correspondientes al pago impuestos e incluso de los préstamos bancarios, qué es una agente scrow o una cuenta en plica, qué tratamiento contable deben recibir las cuentas mancomunadas en la determinación de los activos que conforman un patrimonio individual, y etc para otro descansando; informaciones ignoradas precisamente por quien hubo de trabajar y/o administrar esos datos e institutos bancarios/financieros en la redacción de informes que se pretenden hacer valer como medios de prueba a cargo en el Juicio.
No conocer y mucho menos entender esas operaciones y conceptos, inhabilita como persona idónea a cualquiera que se asigne incluso la tarea de “resumir informaciones” para hacerlas consignar en un texto -como en el interrogatorio redirecto se pretendió establecer como función de estos “analistas”-, pues también esta operación de síntesis implica determinado saber preconstituido de orden técnico que capacite a su autor a discriminar los datos menos o no importantes de aquellos que así se consideren, y luego entre estos continuar deslindando datos a fin de lograr el producto racional denominado resumen.
Lo anterior es para nada irrelevante si consideramos que en gran medida en manos de semejantes profesionales se encuentra la eficacia de los actos de investigación y la producción de medios de prueba en los casos de corrupción en la República Dominicana. Ojo con eso! Ojalá que después de este palo -o papelazo fiscal- al menos retengan una enseñanza: se puede hacer más por la lucha contra la impunidad, empezando por tomarla más en serio.
En fin, sí como al parecer entendía el MP (pues sería otro gran absurdo que luego de las últimas audiencias continúe pensando igual, aunque públicamente diga lo contrario) los testigos ofertados a la fecha constituyen la punta de lanza de la acusación como sus principales medios de prueba de los hechos litigiosos -y por esto como se estila estratégicamente presentados en primer orden-, la suerte de este juicio ciertamente está determinada por los ecos constantes del famoso voto disidente de la entonces Jueza Miriam Germán Brito, hoy Procuradora General de la República (Cfr. SCJ, 2da. Sala, Sentencia No. 631, de fecha 26 de julio de 2017), y con quien los representantes del MP encargados de este expediente parecen coincidir en nada, sobre todo últimamente, pues, más que cualquier otra cosa visible, dedicados al figureo mediático y a la tergiversación de información para alimentar el morbo de una opinión pública que -a pesar de sus esfuerzos y altos costos económicos a ese fin- no ha podido terminar de organizar a su favor en el proceso paralelo en curso y que viene promoviendo desde hace más de 4 años, cuando se publicitaron los arrestos sorpresa de los primeros encartados. Pero como también en Justicia se aconseja comúnmente que lo último que debe perderse es la fe -aunque para mí es el buen juicio-, ya veremos…