Una de las garantías fundamentales del debido proceso es la presunción de inocencia. De manera unánime la doctrina sobre la materia la considera como una garantía de carácter bifronte: por un lado, es una regla de tratamiento que exige que toda persona sometida a proceso penal sea tratada como inocente. De ahí, por ejemplo, el carácter excepcional de las medidas de coerción. El principio de inocencia es también es una regla de juicio, es decir, que para declarar culpable de delito a una persona se precisa de prueba de cargo suficiente para alcanzar un determinado estándar probatorio. En nuestro proceso penal se exige que la prueba de cargo acredite la acusación “más allá de toda duda razonable”.
Fuera de la discusión que podría suscitarse en relación a cuándo puede considerarse alcanzado este estándar, debemos recordar que la construcción de la culpabilidad le corresponde a la acusación y no a los jueces. Estos deben exigir al acusador que aporte evidencia. La prueba servida para que pueda ser considerada de cargo debe ser legal, toda vez que la culpabilidad no puede construirse sobre la base de prueba ilegal. De ahí la contradicción ética en que incurriría el Estado de perseguir el delito mediante métodos no permitido por la ley.
Entre las pruebas que pueden aportarse al proceso penal históricamente ha desempeñado un papel preponderante la testimonial. A pesar de su importancia, cabe considerar los riesgos que desde el punto de vista epistemológico conlleva su utilización. No sólo por los peligros que existen de que los jueces sean engañados por la mentiras del testigo, sino también porque este pueda creer, de buena fe, que dice la verdad cuando en realidad se trata de falsos recuerdos. De esto se ocupa ampliamente la psicología del testimonio, que cuestiona seriamente muchos de los dogmas actuales fundados en teorías presuntivistas del testimonio judicial.
Regresando al tema que nos ocupa, los testigos comparecen a juicio a declarar respecto de los hechos que han percibido por sus sentidos y con relevancia y pertinencia en relación al asunto de que se trata. La prueba testimonial supone que el testigo ha percibido de manera directa, aquello sobre lo que declarará. Por ello, nuestro antiguo Código de Procedimiento Criminal de 1884 (felizmente derogado), la denominaba prueba por conocimiento directo. Sin embargo, no todos los testigos tienen conocimiento directo sobre los hechos. Puede ocurrir que la información de la que tenga conocimiento el testigo la reciba de boca de otro testigo. Algo así como dice Serrat en una canción “Uno de mí calle me ha dicho que tiene un amigo que dice conocer un tipo que un día fue feliz”. Es lo que se denomina prueba testimonial de referencia.
El testigo de referencia es el que declara sobre un hecho del que ha tenido conocimiento a través de otra persona. Su valor en el proceso penal es insuficiente para enervar la presunción de inocencia. Su precariedad probatoria deriva de motivos resultantes de garantías irrenunciables del debido proceso y también de la escasa confiabilidad que puede acordarse a tales declaraciones testimoniales. En cuanto a lo primero, el perseguido tiene el derecho controlar la prueba de cargo (8, 2 f) CADH). Esto no es posible con un testigo de referencia, toda vez que su declaración versa sobre lo que le contaron. Por ello es imposible la realización de un contrainterrogatorio, puesto que la confrontación sólo es posible en relación al que ofreció la información original. Además, es importante resaltar la importancia de la inmediación como elemento del debido proceso y de cara a la apreciación de la prueba por parte del tribunal. Así, el testigo que declara no es quien origina la información y por tanto el tribunal nunca habrá tenido ante sí al testigo real, que es aquel que sirvió originalmente la información.
En segundo lugar, la declaración del testigo de referencia es poco creíble, porque es probable que haya escuchado mal o que haya retenido de manera defectuosa la información y que el tiempo transcurrido entre el momento en el que recibió la noticia y aquel en que declaró en juicio haya olvidado detalles importantes de su declaración.
Este gran deficit del testimonio de referencia es el que ha llevado a que sistemas jurídicos del Common Law y el derecho continental europeo a que sea admitida de manera excepcional y ante la acreditación, por parte del proponente, de la imposibilidad de sentar en el estrado el testigo directo a razón de su muerte o causales similares y a que aún admitida, se le conceda escaso valor probatorio, de hecho, insuficiente para pronunciar sentencia de condena.
Estas consideraciones vienen al caso a propósito de que ha sido publicado en medios de comunicación que en el denominado Juicio Odebrecht ha declarado como testigo Mauricio Dantas Bezerra, resptestifica en relación al caso dice que lo escuchó a otras personas.
Entre nosotros la declaración de referencia es prueba ilícita, en la medida en viola el principio de contradicción en su vertiente relativa al derecho a controvertir la prueba de cargo. Un testimonio concebido en estos términos es particularmente peligroso de cara al debido proceso de ley y a la necesidad de contar con información fiable. Todo ello porque no existe manera de controlar la sinceridad y corrección de la prueba, ni en cuanto a su origen y tampoco en relación con su portador final.