Ciudadano Corporativo

Cumpla o explique

Por Omar Victoria Contreras

En 1992 el Comité sobre Asuntos Financieros de Gobierno Corporativo (The Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance) creado en Londres por el Consejo de Información Financiera, la Bolsa de Londres y los profesionales de contabilidad, y presidido por Sir Adrian Cadbury, emitió un informe con similar título,conocido luego globalmente como el Informe Cadbury (Cadbury Report). Este informe es considerado un punto de inflexión en materia de GC, y como tal, base importante para muchos de los principios internacionales y estándares regulatorios utilizados en las últimas dos décadas. Uno de estos principios es el famoso “cumpla o explique” (comply or explain).

El principio cumpla o explique es un modelo de cumplimiento que se fundamenta en el establecimiento de guías o códigos indicativos de criterios y mejores prácticas de GC, que sirven de parámetros para las empresas -generalmente pensados para sociedades cotizadas. De esta forma, las corporaciones sujetas a estos códigos asumen la obligación de informar a sus grupos de interés (stakeholders) y el mercado, la forma en la que aplican o no esos criterios, debiendo explicar las diferencias/desviaciones que pudieran tener sobre uno o varios de estos. Un ejemplo de su aplicación sería el siguiente: uno de estos códigos establece que los cargos de presidente del consejo y presidente ejecutivo no deben recaer sobre la misma persona; sin embargo, la empresa que reporta en base al cumpla o explique informa que en su caso sí es un cargo asumido por la misma persona, en tanto la entidad se ha dotado de reglas internas sobre conflictos de interés y toma de decisiones que sirven de contrapeso a este tipo de concentración de poder.

Como se observa, este modelo parte de una especie de soft law o normas indicativas que busca fomentar la flexibilidad del GC y la capacidad de que los diferentes tipos de empresas puedan ajustar principios similares a sus propias realidades e informando de ello al mercado. Sin duda, el cumpla o explique, como modelo de regulación -basado en autorregulación-, muestra evidentes signos de manufactura anglosajona. 

El cumpla o explique ha sido formalmente incorporado en muchas legislaciones y estándares nacionales e internacionales. Países como Inglaterra, España, Holanda o Alemania lo utilizan. Diversos efectos positivos se citan como rasgos determinantes para su adopción, entre estos, que: i) fomenta la flexibilidad y proporcionalidad del GC de las empresas y organizaciones; ii) fomenta el auto diseño y la innovación de mejores prácticas por cada tipo de organización; iii) limita el uso del llamado checkbox compliance o cumplimiento por listado (box-ticking); y, iv) fomenta que los diferentes grupos de interés (stakeholders)asuman una labor activa de información y comprensión de los criterios y cultura de aplicación de las prácticas de GC en sus relacionados. Sin embargo, como toda figura, este modelo también cuenta opiniones que ponen en tela de juicio su efectividad, como aquellos que consideran que no crea incentivos a la mejora y que fomenta una idea de cumplimiento no necesariamente consistente con las prácticas reales.      

Recientemente el cumpla o explique ha tocado tierra dominicana. Una vez promulgada la nueva Ley del Mercado de Valores No. 249-17, que estableció -artículo 214- un régimen obligatorio y otro voluntario sobre GC para diferentes participantes del mercado, el Reglamento sobre Gobierno Corporativo dictado por el Consejo Nacional del Mercado de Valores (2019), al desarrollar las reglas sobre los participantes de sujeción no obligatoria a las reglas de GC, estableció -artículo 3 párrafo III-, que “las entidades señaladas en el párrafo I de este artículo [3] que decidan acogerse a las disposiciones del presente Reglamento podrán adoptar e implementar, literalmente o con los ajustes que estimen pertinentes, todas o algunas de las disposiciones de gobierno corporativo, y anualmente reportarán al mercado el grado de cumplimiento de las disposiciones de gobierno corporativo o, en su caso, la explicación de la omisión, cumplimiento parcial o los ajustes realizados en la implementación de dichas disposiciones”. Conforme al mismo Reglamento, el reporte de estas implementaciones sería basado en el principio cumpla o explique, normado mediante un Instructivo particular de la Superintendencia del Mercado de Valores.   

Es en este contexto que el pasado 25 de noviembre la Superintendencia aprobó la Circular C-SIMV-2019-08-MV, que desarrolla el Instructivo para la aplicación del Principio Cumplir o Explicar. Este modelo aplica a los asesores de inversión, auditores externos, sociedades proveedoras de precio, sociedades calificadoras de riesgos, emisores de valores de renta fija y sociedades anónimas de inscripción voluntaria, que se acojan voluntariamente a las disposiciones del Reglamento de Gobierno Corporativo. Es decir, que aquellos participantes del mercado que decidan adoptar voluntariamente toda o parte de las reglas de GC contenidas en el Reglamento, se encuentran sujetos a publicar un reporte anual mediante el cual, conforme al principio cumpla o explique, deben exponer de qué forma o con cuáles diferencias han adoptado todo o parte de esas reglas.

Resulta evidente que el modelo cumpla o explique que se implementará en nuestro mercado de valores es un tanto distinto al tradicional. En este último -en su estado original- todas las empresas se encuentran sujetas al reporte, y deben explicar la forma en la que asumen cada uno de los criterios establecidos. En el caso dominicano, el principio tiene una especie de carácter complementario, en tanto solo aplica a las entidades acogidas de forma voluntaria al sistema de GC, debido a que para los demás participantes existen mínimos regulatorios (hard law), que no pueden ser modulados de forma individual.

Si tomamos las experiencias de muchas otras jurisdicciones en la aplicación de este modelo, podemos -y debemos- resaltar dos aspectos esenciales para su real eficacia: i) la comprensión del carácter informativo del reporte; y, ii) la unificación de criterios para explicar el tratamiento de las reglas en cada caso.

Por un lado, resulta esencial que los sujetos acogidos al mismo, sus grupos de interés (stakeholders) y el mercado en sentido general comprendan que el reporte cumpla o explique no mide niveles de cumplimiento regulatorio, por lo que, si bien requiere que se indique el nivel de adopción sobre la base de tres opciones (cumple, cumple parcialmente o no cumple), el cumplimiento o no de estas reglas, por su carácter opcional y voluntario, no representan vulneraciones de las normas del mercado. En pocas palabras, que una entidad que marque que “no cumple” con un criterio, no se encuentra incumpliendo una disposición vinculante. La claridad sobre este aspecto es sumamente importante, porque de lo contrario pudiera convertirse en una especie de nudge regulatorio negativo.

Por otro lado, respecto de la unificación de criterios de información, se destaca que uno de los mayores retos que ha tenido el cumpla o explique a nivel internacional, es la diferencia en cómo las empresas informan la aplicación o no de los diferentes criterios. Países como Reino Unido o Alemania han adoptado guías o normas tendentes a unificar este tipo de reportes. La Unión Europea ha avanzado en mecanismos de mejora del principio. De lo que se trata es que la información que se presente ayude a que el reporte constituya una real herramienta de edificación para los grupos de interés (stakeholders) y el mercado.    

Este modelo tiene otras interesantes aristas que abordaremos con más detenimiento en posteriores artículos. No obstante, no cabe duda de que el cumpla o explique en nuestro mercado constituye una novedosa herramienta que a su vez se relaciona con los modelos de transparencia e información en el ámbito del GC. Quizá además sea un importante primer paso para un mayor uso en ámbitos de autorregulación de GC.

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