COVID19, fuerza mayor y su impacto en las relaciones contractuales 2 de 4

Por Manuel A. Rodríguez y Laura Ilán Guzmán

De entrada nos conviene retener algunas premisas sobre las que construiremos nuestra línea argumentativa:

1) Un contrato es un acto de previsión -y planificación- producto de la autonomía de la voluntad de las partes, manifiesta a través de la libertad contractual (con las limitantes del orden público y las buenas costumbres, Art. 6, CC); un principio que tiene por corolario la fuerza obligatoria del contrato (Art. 1134, CC), también identificado como Principio de Intangibilidad de las Convenciones (pacta sunt servanda: el respeto a la palabra dada se impone). Estos principios permiten asimilar el contrato a la ley adjetiva para los suscribientes, y en consecuencia prohíben y sancionan, que estos -salvo por mutuo acuerdo-, terceros o el juez, puedan modificarlo, desconocerlo u obrar contrario a sus estipulaciones (Cfr. SCJ, Sala Civ., 1/10/08, Sent.3, B.J. 1187). En procura de proteger el equilibrio contractual, en algunos casos esas reglas sufren excepciones o resultan neutralizadas por el legislador (v.gr. en materia de contratos de consumo y de adhesión), pero su aplicación se mantiene a título de derecho común.

2) La razón subyacente al régimen jurídico de derecho común en regulación contractual es la seguridad jurídica de las partes, siendo la medida del legislador para garantizar ese fin, proteger la voluntad de los contratantes, quienes al estipular sus derechos y obligaciones, conjuntamente con la naturaleza, el alcance y efectos de estas, realizan intercambios económicos, previendo y distribuyendo los riesgos y los incentivos del negocio conforme a sus expectativas. De estas ideas se sigue, que liberar a una parte del cumplimiento de sus obligaciones o ponerle fin al contrato de forma no prevista en su contenido es una medida de carácter excepcional y rigurosamente condicionada, tal es el caso de la FM.

3) La FM es comúnmente reconocida como una causa de exoneración -total o parcial- de la responsabilidad del deudor que ha incumplido su obligación (aunque autores como Le Torneau prefieren denominarla “causa de extinción de la obligación preexistente u originaria”), produciendo el efecto de liberarlo de las consecuencias ordinarias de su incumplimiento definitivo o temporal (Cfr. SCJ, 24/7/31, B.J.252, P.48), cuando se verifican determinados requisitos o circunstancias. Es un medio de defensa extraordinario, pues independientemente de su correcta aplicación en un caso, no siempre constituye el remedio procesal ideal al conflicto de cara a la equidad, el equilibrio y la eficiencia contractual; de ahí que resulte rechazado la mayoría de las veces que es invocado por el demandado, tanto en materia contractual como en materia extracontractual, donde la razón subyacente a su regulación legal sería la protección de la víctima y la reparación del daño injusto.

4) La jurisprudencia dominicana -que aún en pañales en este tema-, intentando seguir la trayectoria de la francesa clásica, exige para la configuración de la FM tres condiciones o requisitos -aunque no siempre de exigencia concurrente o acumulativa en su evaluación-: exterioridad, imprevisibilidad e irresistibilidad. Además, una cuarta condición no menos importante que las anteriores siempre ha sido aplicada en el razonamiento judicial, aunque en nuestros registros jurisprudenciales muchas veces brille por ausencia de su reconocimiento expreso, la causalidad (Cfr. SCJ, Sala Civil, 21/10/15, Sent. 1032, B.J. 1259): un vínculo causal entre el evento -identificado de FM- y el incumplimiento contractual o incumplimiento defectuoso.

Esos cuatro elementos los encontramos hoy en la deconstrucción del referido artículo 1218 del CCFr, disposición que inicia el fin de la engorrosa casuística y las vacilaciones históricas de las Cortes francesas en la materia. Lo que a su vez ha patrocinado que el criterio de aplicación que han venido recibiendo en la doctrina y jurisprudencia galas modernas continúe en evolución, perfilándose en nuestros días marcadas diferencias entre el tratamiento aplicado a la materia contractual y a la extracontractual  (Cfr. Julia Heinich, “L’incidence de l’épidémie de coronavirus sur les contrats d’affaires: de la force majeure à l’imprévision”, Recueil Dalloz, 2020 P.611; en igual sentido Cfr.: Aymeric Discours, Shurong Qu et Jacques Buhart, “L’impact du covid-19 sur l’exécution des contrats. Étude comparative droit chinois / droit français”, La Semaine Juridique Edition Générale, No. 12, 23 Mars 2020, P.329; Cyril Grimaldi, “Ordonnances du 25 mars 2020 relatives au Covid-19 et droit des contrats immobiliers: des questions subsistent” , Defrénois, No. 14 2 avril 2020,  Actualités 159e6; Chen Jian et Weber Morreel, “Le coronavirus et la force majeure: comparaison entre la Chine et la France”, Dalloz Actualité 24 mars 2020).

La primera enseñanza que obtenemos del estudio de la jurisprudencia nacional y comparada podríamos resumirla en esta idea: el concepto FM es relativo. Un acontecimiento puede considerarse FM en una situación determinada y pero no en otra, aún similar.

A continuación expondremos una noción general de cada requisito, los explicamos, ilustramos con ejemplos y -de cara al núcleo de nuestra investigación- procuramos identificarlos en un examen de las características de la pandemia del COVID19 y/o en sus efectos sociales.

Exterioridad

Tradicionalmente la exterioridad se entendía como [un factor extraño a la voluntad del deudor, Art.1147, CC] sinónimo de la externalidad de la causa que produce el incumplimiento contractual, dada la incapacidad material del deudor para haber incidido en su ocurrencia.

En ese sentido, en materia contractual, si la falta del demandado interviene como fáctor de la causa del evento que se pretende FM, no podrá hablarse de exterioridad; tal es el caso de la empresa cuya producción es paralizada debido a su liquidación judicial promovida por ella (Soc. 20 octubre 1993, RJDA 1994. No. 265). 

Visto superficialmente podría pensarse que de todos los elementos, la exterioridad supone el menos complejo y conflictivo, pues en la gran mayoría de casos su verificación podría advertirse clara, partiendo de que solo un hecho exterior, extraño a la deliberación del deudor, puede razonablemente resultarle imprevisible, otra característica esencial de la FM. Sin embargo, la casuística histórica demostró que dicha simplicidad era solo aparente, dada la multiplicidad de inconvenientes prácticos para lograr una regla uniforme a todos los casos.

Por ejemplo, no habrá discusión en admitir la exterioridad respecto de la voluntad de las partes en determinada relación contractual afectada por un cataclismo, o bien por los efectos de la guerra civil que siga a un golpe de Estado; pero, ¿qué hay del accidente de tránsito provocado por el derrame cerebral, un ataque isquémico transitorio, la perdida de la visión repentina, el infarto o la muerte del conductor?, o, ¿qué decir del incumplimiento de la obligación de hacer a cargo del artista que sufre una enfermedad viral, mortal o no, pero que lo inhabilita por largo tiempo para corresponder a su compromiso? En ambas situaciones se trata de un hecho interno al deudor -sin dudas-, pero es claro que la causa no le es atribuible. De ahí que, de probar el deudor en estas hipótesis los demás requisitos de la FM -pues siempre corresponderá a él el fardo de la prueba-, deberá ser exonerado por incumplir su obligación en los términos del contrato.

Como se advierte, la exterioridad no siempre puede identificarse en blanco y negro. Incluso, en muchos casos este requisito admite atemperaciones, pues resultaría irracional pretender su concurrencia exacta y constante en todos los casos.

Teniendo en consideración la volatilidad del elemento exterioridad y su prácticamente imposible tratamiento en uniformidad para la innumerable casuística ocurrente, en el año 2006 la Corte de Casación francesa constituida en Asamblea Plenaria (19 miembros) fijó posición al respecto, descontinuándolo como condición necesaria de la FM; diez años después esa iniciativa es adopta por el legislador del Art. 1218 del CCfr (2016) al abandonarlo y centrarse  en los demás requisitos, pues no emplea en su lenguaje los términos “exterior”, “externo” ni “extraño”, sino la circunstancia más abarcadora y razonable de que se trate de “un evento que se escapa del control del deudor”. Hoy, para no pocos autores franceses, como Larroumet, la exterioridad es un elemento que se analiza o sobreentiende en ocasión de otra de las condiciones de la FM, la irresistibilidad o imposibilidad de ejecutar la obligación.

Así, nuestra SCJ ha razonado que una decisión de la Junta Monetaria -como medida paliativa de alegados efectos de una crisis política e institucional invocada como causa de fuerza mayor- que fundamentó la decisión del Banco Central para rescindir unilateralmente un contrato de obra en perjuicio de su cocontratante demandante, no es un acto que escapa a su control, pues “emanó de la Junta Monetaria que es el órgano decisorio del Banco Central” (SCJ, Cám. Civ. 19/12/01, Sent.1, B.J. 1093. P. 36).

Siendo el COVID19 lo que es -al margen de las tantas teorías de la conspiración existentes- una epidemia de propagación letal de origen extraño a los miembros de la sociedad dominicana -como a los de cualquier otra, al menos de nuestra región-, pero que les ha condicionado y afectado en forma grave y negativa, sin otra posibilidad para nosotros que intentar protegernos y sobrevivir, es fácil admitir esta primera característica indiciaria de su significación como causa de FM, máxime respecto de los contratantes en quienes puede incidir como un fenómeno natural extrínseco condicionando sus conductas.

Imprevisibilidad

Para el examen de este requisito y en procura de establecer parámetros racionales para su determinación, procedemos a dividir el discurso en dos conceptos íntimamente relacionados: “lo previsto en el contrato” y “lo razonablemente previsible al momento de la formación del contrato”; ambos vinculados a la función contractual de planificación o planeación, en proyección y control anticipado de los riesgos, a propósito de la cual, las partes siempre podrán derogar las disposiciones del CC relacionadas con la FM, por no ser de orden público, sino de carácter supletorio (v.gr. Arts. 1147 y 1148), todo en virtud del principio de la libertad contractual y la fuerza obligatoria del contrato (Art. 1134).

La imprevisibilidad constituye un requisito esencial a cualquier caso donde pueda plantearse la FM, pues como avanzamos, el contrato es un acto de previsión -y planificación-, y cuando esta función contractual no logra abarcar el evento futuro que llega como FM, para solucionar el posible conflicto la intangibilidad del contrato sede a soluciones extrañas a las convenciones que las partes han previsto.

En ese sentido, lo previsto es lo que se establece en el contrato, y sólo en el contrato, como manifestación de la libre voluntad de las partes. V.gr., que en una de sus cláusulas se disponga que determinado evento -de ocurrir en el futuro de la relación- será considerado FM, y ante ese riesgo, X parte quedará exonerada de cumplir Y obligación, sin responsabilidad a su cargo. O que, ante tal evento, la modalidad de ejecución del contrato será variada o distinta a la original, indicándose un escenario de ejecución alternativo a fin de garantizar el cumplimiento.

Es importante retener que en la gran mayoría de los casos la celebración de un contrato no se da en el vacío, o de forma instantánea, sino en un contexto de dos fases: i) elección del contratante y negociación -que puede incluso tardar años-, y ii) formación del contrato. En este orden, lo imprevisto es lo que los contratantes no establecieron/previeron en el contrato, no obstante llevar a cabo un proceso de negociación a ese fin que los habilitaba a prever lo que podía entenderse previsible.

Eso que es previsto, lo que se prevé, sucede siempre antes de que pueda materializarse el evento considerado FM. No es necesario una especificación circunstanciada del evento, sino simplemente su posible previsión en una convención del contrato (v.gr. se entenderá como previsión eficiente y/o suficiente la identificación de un ciclón o huelga como casos de FM, sin necesidad de detallar la intensidad, categoría, posible fecha, etc.). De exigirse más, este requisito devendría banal e inútil, pues solo muy extraordinariamente se cumpliría con tal previsión circunstanciada al celebrar un contrato, resultando fácilmente esquivable su fuerza obligatoria para las partes y la protección de su objeto. De manera que, en principio, si una cláusula establece que una epidemia/pandemia es FM, o que no es FM, no debe haber conflicto de difícil solución: se aplica lo previsto en el contrato.

Por su parte, lo razonablemente previsible es lo que normalmente pudo ser previsto por deudor; en el análisis abstracto: lo que una persona prudente y diligente hubiese podido prever al momento de concluir el contrato. Bajo ese criterio, en el razonamiento judicial la subsunción de esos términos vagos y ambiguos (razonable, prudente y diligente) exigirá un examen de las circunstancias y variables propias del caso concreto, advertibles en el contexto temporal de la formación del contrato.

Sería absurdo que un deudor se comprometa a cumplir una obligación si él prevé o estuvo en condiciones de razonablemente prever- que no podrá cumplir o que se verá afectado de poder cumplir por causas extrañas a él. Si se compromete, independientemente de la inminencia del fenómeno atmosférico, la crisis política, la revuelta o guerra civil, o bien, la  pandemia, es razonable pensar que lo hace estimando que puede cumplir o que puede sobrellevar sus posibles efectos adversos. Por tanto, si al momento de celebrar el contrato estuvo en condiciones de anticipar lo que podía pasar, debe asumir el riesgo, resultando injustificado pretender que recaiga sobre su cocontratante. 

En consecuencia, el deudor que incumple su obligación alegando la intervención de una casusa de FM, deberá probar, no que en el contrato dicha causa no fue prevista, sino que respecto de él como deudor resultó “razonablemente imprevisible” -claro está, probando por igual los restantes requisitos de la FM-. Y como se ha dicho, tendrá esta característica el hecho que razonablemente no pudo preverse, o que aún cuando pudo ser imaginado, resultó súbito o repentino, superando el nivel de diligencia eficiente o el acceso a su conocimiento que pudo tener el deudor, examinado en comparación con la conducta que en las mismas circunstancias pudo tener una persona razonable y de buen juicio. En las palabras de nuestra SCJ: “cuando el demandado haya actuado conforme a la prudencia, leyes y reglamentos exigidos para evitar el daño” (SCJ, Sala Civ., 31 de agosto 2016, Sent. 160, B.J.1269).

Como ilustración de nuestras ideas a este punto, tomemos el caso de los tsunamis, un fenómeno natural que no obstante los grandes avances de la sismología, al día de hoy no son predecibles en cuanto a tiempo ni espacio, ni siquiera en términos probabilísticos. Pero sí podrían en el ámbito contractual ser razonablemente previsibles, por ejemplo, atendiendo al lugar de la ejecución del contrato y su historia de tsunamis (casos de Japón, Chile e Indonesia).

Por otra parte, nuestra SCJ ha juzgado que una tormenta tropical, independientemente de la intensidad de sus vientos, no es un hecho imprevisible respecto del constructor y propietario de una antena de telecomunicaciones, “puesto que al momento de la construcción de la antena, su propietaria debió tomar en consideración que la misma estaría ubicada en Barahona, un pueblo costero de un país en el que año tras año durante la temporada ciclónica se presentan fenómenos atmosféricos de este tipo y aún más voraces” (SCJ, Sala Civ., 19/3/14, Sent. 43, B.J. 1240); en conexión con ese criterio basado en la relatividad de lo imprevisible, en una especie posterior, la SCJ estableció como regla lógica que “la ocurrencia de un fenómeno atmosférico no configura por sí mismo una causa de fuerza mayor eximente de la responsabilidad civil” (SCJ, Sala Civil, 21/10/15, Sent. 1032, B.J. 1259).  Y en ocasión de una demanda en reparación de daños presentada por el propietario de un inmueble contra su inquilino, con causa en la destrucción parcial del inmueble, a su vez producto de un incendio, la SCJ acogió las defensas del demandado rechazando la acción y exonerándolo de responsabilidad, bajo el razonamiento de que, siendo el incendio producto de un “corto-circuito interno”,  se trata de un “hecho a todas luces imprevisible” que “constituye un verdadero caso fortuito, el cual, precisamente, es una de las causas que exonera de responsabilidad” (SCJ, Cám. Civ., 11/2/09, Sent. 29, B.J. 1179).

Otra situación muy distinta a todas las planteadas a este punto es la del evento que no fue previsto en el contrato, ni hubo de ser razonablemente previsible al momento de su celebración, sin embargo, en el curso de su ejecución -tratándose de un contrato de tracto sucesivo- se advierte inminente en un futuro inmediato o mediato. En este caso, doctrina y jurisprudencia francesas no resuelven la cuestión en aplicación del elemento “imprevisibilidad razonable o no”, sino a partir de otro, la irresistibilidad o inevitabilidad del evento, conforme abordaremos más adelante.

Quid del COVID19 y República Dominicana. Asumiendo la hipótesis de que el COVID19, identificable como epidemia o pandemia, o con algún otro término de similar significado, no hubo de ser previsto en el contrato como causa de FM, su posible imprevisibilidad podemos evaluarla partiendo de distintas circunstancias indiciarias, entre estas principalmente la fecha de celebración del contrato en el contexto global y local en que tiene lugar, y claro, la posibilidad de precedentes de enfermedades epidémicas similares.

El hecho de que otras crisis sanitarias de un alcance o naturaleza parecida (v.gr. SARS, MARS, influenza H1N1, dengue, chinkungunya, ébola, sika, etc.), hayan existido previo a la que produce este virus, sin duda puede incidir en la determinación de la previsibilidad de esta pandemia; sin embargo, otros elementos pueden igualmente incidir en la caracterización de su imprevisibilidad: una enfermedad nueva, desconocida por el hombre, aún sin antídoto identificado ni vacunas preventivas, la rapidez de su propagación, su agresiva expansión global tan particular, etc.

Aunque carecemos de parámetros científicos para llegar a una conclusión absoluta y en abstracto sobre una fecha que fije el antes y después de la previsibilidad razonable de la pandemia o sus consecuencias en territorio nacional, el análisis relativo, de cara al caso concreto, puede aproximarnos a soluciones correctas para una diversidad de potenciales conflictos contractuales, retomando la idea de que para la determinación de lo razonablemente previsible será siempre fundamental identificar el momento de la formación del contrato y las circunstancias coyunturales a ese negocio jurídico y sus autores.

A ese fin, resultará útil considerar la evolución del virus, pasando por su llegada y reconocimiento oficial en el país, para así ubicar un lapso de tiempo dentro del cual la dificultad y lo discutible se magnifican al determinar la previsibilidad razonable de la pandemia y sus efectos, y que por eso denominaremos “zona de penumbra” -tomando prestado el concepto del jurista inglés H. L. A. Hart-: del 23 de enero al 1 de febrero 2020. A partir de este período podemos estimar tres escenarios donde el examen de lo razonablemente previsible casuísticamente adquiere matices distintos: i) antes del 23 de enero, ii) durante el intervalo 23 de enero al 1 de febrero (zona de penumbra) y iii) después del 1 de febrero, y esto a partir de la concatenación lógica de los siguientes eventos que consideramos relevantes y algunos de posible particular incidencia en la psicología y racionalidad del dominicano promedio, o del empresario/comerciante que opera en o desde República Dominicana:

• 1/12/19: se empiezan a registrar casos de neumonía con características sui generis en Wuhan, capital de Hubei, China. Pero aún no se identifica la causa.
• 3/1/20: se reportan 44 casos en Wuhan.
• 9/1/20: muere la primera víctima en China.
• 13/1/20: la Organización Mundial de la Salud (OMS) reporta el primer caso fuera de China, en Tailandia.
• 16/1/20: Japón confirma su primer caso.
• 20/1/20: USA confirma su primer caso.
• 23/1/20: Wuhan entra en cuarentena. Más de 570 personas habían sido infectadas en Taiwán, Japón, Tailandia, Corea del Sur y USA.
• 30/1/20: la OMS declara el Coronavirus como emergencia mundial.
• 31/1/20: en china los casos aumentan a 9,809. Rusia, España, Suecia y UK confirman sus primeros casos.
• 2/2/20: en Filipinas muere primera persona fuera de China.
• 9/2/20: la cifra de muertes supera la del síndrome respiratorio agudo grave del año 2002, con 811 fallecidos y 37,198 casos.
• 11/2/20: la OMS informa que el nuevo coronavirus será denominado COVID-19.
• 13/2/20: primera muerte en España, Valencia.
• 14/2/20: Egisto es el primer país de África en reportar un caso y Francia reporta la primera muerte de Europa.
• 16/2/20: Taiwán reporta primer fallecido en su país.
• 20/2/20: Rusia prohíbe entrada de ciudadanos a su país y Corea del Sur reporta primera muerte por el virus.
• 21/2/20: Israel confirma el primer caso de coronavirus.
• 22/2/20: Italia reporta las dos primeras muertes.
• 24/2/20: se reportan casos en Kuwait, Bahrein, Irak, Afganistán y Omán.
• 26/2/20: el Presidente de la República Dominicana, Danilo Medina Sánchez, dicta el Decreto No. 87-20, mediante el cual declara de emergencia las compras y contrataciones de bienes y servicios indispensables para la ejecución de las iniciativas de preparación, prevención y respuesta ante el potencial ingreso al territorio dominicano de personas afectadas por el COVID-19, reconociendo que “se trata de un evento extraordinario que constituye un riesgo de salud pública que requiere de una respuesta internacional coordinada, incluyendo la adopción de medidas de confinamiento, vigilancia activa, detección temprana, aislamiento y manejo de casos.”
• 26/2/20: mundialmente se reportan 80,000 infectados y 2,800 fallecidos. También se confirman casos en Noruega, Rumania, Grecia, Georgia, Pakistán, Macedonia del Norte y Brasil.
• 27/2/20: se reportan casos en Estonia, Dinamarca, Irlanda del Norte y Países Bajos.
• 28/2/20: se reportan primeros casos en Lituania y Gales.
• 1/3/20: se reporta primer caso en República Dominicana.
• 2/3/20: se reportan primeros casos en Arabia Saudita, Túnez y Jordania.
• 3/3/20: se reporta primer caso en Chile.
• 5/3/20: se reporta primer caso en Argentina.
• 6/3/20: se reportan primeros casos en Perú, Colombia y Costa Rica.
• 7/3/20: mundialmente se identifica el virus en 90 países con aproximadamente 3,500 muertes y 102,000 personas infectadas. Las exportaciones en China caer un 17.2% en los primeros dos meses del año.
• 8/3/20: se reporta la primera muerte a causa del virus en Latinoamérica, Argentina.
• 11/3/20: la OMS declara al COVID-19 como una pandemia y se confirman primeros casos en Turquía, Costa de Marfil, Honduras y Bolivia. En esta misma fecha la National Basketball Association (NBA) anuncia la suspensión de la temporada 2019-20, ante la confirmación del primer caso positivo de un jugador. El Presidente de República Dominicana designa una Comisión de Alto Nivel para la prevención y control del coronavirus.
• 12/3/20: Major League Baseball (MLB) decide suspender la pretemporada 2020, aún cuando no se registraba el primer caso de un jugador infectado.
• 16/3/20: República Dominicana reporta su primera muerte, y entre otras medidas, el Presidente decide suspender por un mes los vuelos provenientes de y hacia países europeos, China, Corea e Irán, y el resto es el presente.

A esta secuencia de eventos sumemos otras variables propias de nuestra realidad geográfica y comercial: somos uno de los principales destinos turísticos de la región del Caribe y Latinoamérica, representando los europeos el 23% del promedio de turistas anuales que visitan la isla.  También somos uno de los 10 países de todo el continente americano que mantiene relaciones diplomáticas con China y su mayor socio comercial en la región del Caribe.

Atendiendo a esas circunstancias, el estándar de apreciación de la previsibilidad de la pandemia debe resultar más flexible de lo que podría suponerse al margen de estas. Resultando razonable considerar que desde antes de la declaratoria de este coronavirus como emergencia mundial (1/2/20), podía resultar altamente previsible su potencial de afectación respecto del funcionamiento de los mercados, el comercio internacional y local, y en particular, la posible incidencia de su expansión en la ejecución futura de obligaciones contractuales formalizadas o en curso de negociación, especialmente con contratantes en China o sus países limítrofes.

La suma de estas variables nos permite contextualizar nuestros razonamientos en tiempo y espacio, y de entrada descartar la declaratoria de pandemia de la OMS el pasado 11 de marzo como parámetro eficiente para examinar la previsibilidad de este fenómeno sanitario, pues dado el agresivo y notorio nivel de expansión mundial que se registraba desde semanas antes a esa declaratoria, resulta razonable acusar de extemporánea, pues tardía, dicha iniciativa en esa fecha.

A continuación los referidos escenarios de análisis diferenciado que proponemos:

Primer escenario: si el contrato fue celebrado con anterioridad a nuestra zona de penumbra (23/01 -1/02), nos parece fundado considerar -bajo reservas de admitir excepciones según la particularidad de un caso concreto- el posible carácter razonablemente imprevisible del evento, su magnitud y sus consecuencias (caso de las medidas gubernamentales de contención y restrictivas de derechos) de cara al posible deudor que ahora resulta afectado por esos hechos para el cumplimiento de determinada obligación asumida en ese entonces.

Lo anterior, independientemente de que i) desde hace años se viene presagiando científicamente a nivel mundial potenciales catástrofes pandémicas que toman como base de estudio el coronavirus, y, ii) en diciembre 2019, inicia la propagación regional de este virus -desde China-, con posterior alerta pública mundial; pues dado el flujo de información y su rápidez en nuestros días, producto de la globalización y los avances tecnológicos, debemos aceptar que prácticamente todo es investigable y verificable, e incluso presagiable en términos de probabilidad científica (Cfr. Larroumet, 1999. P. 169); por lo que de aceptarse estas premisas como estándar suficiente de la previsibilidad de la FM en este caso, solo excepcionalísimamente -V.gr. aparición de un tsunami en nuestras costas- podríamos hablar de lo imprevisible.

Por tanto, entendiendo que lo previsible supone un examen de las circunstancias adyacentes a la celebración del contrato bajo cierto estándar de razonabilidad, no resulta del todo censurable que algún entendido pueda afirmar que ya desde la aparición pública del virus en China en diciembre 2019, este constituía un evento previsible para todo contratante en proceso de negociación a esa fecha o con posterioridad; sin embargo, el razonamiento judicial no debe centrarse en lo simplemente posible de preverse (sea por especulación o cabalísticamente), sino en lo “razonablemente previsible”. En ese sentido, si ubicamos geográficamente y a ese momento, diciembre 2019 – enero 2020, esos contratantes en República Dominicana -una isla del Caribe, o digamos que, bajo el mismo razonamiento, en alguna zona del Ártico, Alaska, Groenlandia, etc., o en países del Cono Sur más remoto, Argentina, Chile o Uruguay, por ejemplo-, y agregamos la variable de falta de experiencia local en más de 100 años sin una situación sanitaria de al menos parecida trascendencia e impacto social -contando con que no lo han sido el SARS, la gripe H1N1, el dengue, la chinkungunya, el ébola, ni el sika-, no resulta irrazonable el margen que proponemos cortando al inicio de la última semana de enero 2020, como intervalo de graduación de la previsibilidad de la pandemia en el mercado local, en el entendido de que con antelación a ese momento, la sociedad dominicana -como quizás toda otra sociedad de la región latinoamericana en similares circunstancias- no se encontraba aún razonablemente empoderada -ni en condiciones indesmentibles de estarlo- sobre la inminencia de la epidemia en su territorio.

Tan razonable resulta ese estadio temporal para el antes y después del análisis diferenciado de la previsibilidad, que como recordaremos, durante todo el mes de enero, e incluso febrero 2020, la atención nacional estuvo principalmente centrada en las actividades y manifestaciones políticas que antecedieron al certamen electoral del día 15 de febrero 2020, suspendido fortuitamente ese día, incluso a partir de esa fecha incrementándose el activismo en el país diariamente, con movilizaciones y concentraciones de ciudadanos en manifestación subversiva al referido accidente electoral (hoy eventos impensables ante la amenaza del virus y su harto conocido potencial), y nunca significándose en la prensa o de parte de los organizadores, reconocimiento alguno a las posibilidades del COVID19 para con los manifestantes o a la inminencia de la pandemia, de ahí que, incluso, las primeras medidas sanitarias del Gobierno de impacto social al respecto son dictadas con posterioridad a la referida fecha, 15/2/20.

Distinto criterio de razonabilidad debemos aplicar a los contratantes en países limítrofes con China, como Vietnam, India, Corea del Norte, Mongolia, etc., donde la propagación era razonablemente inminente desde los primeros días de la noticia, o al menos, no se hacía esperar. O bien, a comerciantes (compradores, distribuidores, etc.) cuyos contratantes se encuentran ubicados en China (suplidores primarios, fabricantes, etc.); son estas, a nuestro entender, variables relevantes que analizar en la determinación de la previsibilidad razonable casuísticamente.

Razonar en forma contraria, sin mayores presupuestos que entender como prevención o advertencia global suficiente la aparición del virus en una provincia de China en diciembre de 2019 -hasta ese momento desconocida para la gran mayoría de seres humanos-, podría conducirnos a soluciones arbitrarias e implicaría establecer forzosamente una presunción extralegal en contra del deudor de la obligación, y esto a su vez desconocer una presunción de jure, consagrada en la regla favor debitoris o in dubio pro debitoris, Art. 1162 de nuestro CC, aplicable sin reservas cuando el deudor se ha conducido con absoluta buena fe y lealtad.

Segundo escenario: “zona de penumbra”. La negociación o el cierre de la negociación con la celebración del contrato tiene lugar entre del 23 de enero al 1 de febrero 2020. Este caso representaría el más difícil dentro de los casos difíciles, y por tanto el examen de la previsibilidad exigirá un examen concreto de mayor rigor y profundidad, atendiendo a las circunstancias adyacentes al demandado que invoca la causa de FM, ubicado al momento de la formación del contrato.

Tercer escenario: contrataciones que iniciaron su negociación o que son celebradas con posterioridad al cierre del intervalo que identificamos “zona de penumbra”: 1 de febrero de 2020 -con la declaratoria del COVID19 como emergencia mundial por la OMS-. En este caso, y siempre apelando a lo razonable, no deberían existir discrepancias, reconociéndose la previsibilidad de toda contingencia o riesgo posible relacionado con la propagación de la pandemia y sus efectos a nivel social e institucional, y por tanto inadmitiéndose la invocación de la FM como medio de defensa efectivo del deudor incumplidor.

Para la tercera parte de este trabajo, prometemos completar el examen de los requisitos para la determinación de la FM, restando irresistibilidad y causalidad, e iniciar con el abordaje de situaciones contractuales particulares que podrían sugerir un tratamiento diferenciado de cara a la posible incidencia del COVID-19 en todas sus manifestaciones.

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