Uno de los dilemas que más incertidumbre está generando actualmente en el empresariado y en los agentes económicos en sentido general es el cumplimiento de los compromisos contractuales en el marco del cierre y/o merma de operaciones que ha impuesto la situación generada por el Covid-19 en la mayor parte de los rubros de la economía.
Es el caso por ejemplo del concesionario de mercancías que tiene sobre sus hombros el pesado fardo de cumplir con metas de ventas, o el del empresario turístico que debe pagar el precio fijo convenido con la empresa contratada para dar mantenimiento a sus instalaciones.
Lamentablemente, nuestra anacrónica legislación civil y comercial no ofrece soluciones concretas a situaciones como esta, y para colmo de males en nuestro país no existe cultura de ser muy exhaustivos en la estipulación de previsiones contractuales, y menos aún con respecto a situaciones extremas e imprevisibles como la surgida a consecuencia del Covid-19. Quizás las experiencias más cercanas que tenemos en los últimos 50 años son las crisis generadas con huracanes de gran magnitud, los cuales por sus características intrínsecas no son un verdadero referente de la situación actual.
Nuestro ordenamiento jurídico civil y comercial actual, que data de finales del Siglo XIX, sigue estando imbuido por el “pacta sunt servanda” del Ancien Regime, según el cual cada parte debe cumplir con la palabra dada y por ende cumplir con sus obligaciones sin importar lo que ocurra. Las únicas válvulas de escape previstas para situaciones de crisis imprevisibles son la fuerza mayor y el caso fortuito, las cuales como veremos mas adelante no se ajustan a las circunstancias actuales creadas por el Covid-19.
En Europa, las dos guerras mundiales ocurridas durante la primera mitad del Siglo pasado pusieron a pensar a los juristas de la época en la necesidad de atemperar esa concepción extremista del pacta sunt servanda en el marco de situaciones particulares como la que se encontraban contratantes que, afectados por los conflictos bélicos existentes, no podían cumplir con sus obligaciones en los términos inicialmente pactados en tiempos de paz.
Es precisamente para enfrentar esa situación particular de circunstancias sobrevenidas en tiempos de crisis, que surge inicialmente en Alemania, Suiza e Italia la “Teoría de la Imprevisión” o “Hardship” (en Derecho Anglosajón), según la cual los contratantes tienen el deber jurídico de replantear algunos términos de la negociación cuando sobrevengan circunstancias excepcionales e imprevisibles que hagan dramáticamente oneroso para una de ellas cumplir con sus obligaciones en la forma inicialmente pactada.
Lamentablemente para nosotros, Francia no fue uno de los precursores de la figura y peor aún hizo acopio de la misma muy tardíamente, a tal punto de que fue en los años 90’s que la Cour de Cassation comenzó a sentar algunos precedentes (Caso Huard. Cass. Com. 3 novembre 1992; y Caso Chevassus. Cass. Com. 24 novembre 1998) condenando a empresarios que se rehusaban abusiva e irracionalmente a la renegociación de contratos a la vista de un cambio extremo de circunstancias que perjudicaban a su contraparte.
Fue finalmente en la reforma introducida al Code Civil en Octubre de 2016 que bajo el Capítulo “Fuerza Obligatoria” se aprobó el articulo 1195 según el cual “Si un cambio de circunstancias imprevisibles en la conclusión del contrato hacen la ejecución excesivamente onerosa para una parte que no hubiese aceptado asumir ese riesgo, ella puede exigir una renegociación del contrato a su co-contratante. Ella continua obligada a ejecutar sus obligaciones durante la renegociación……. En caso de rehusarse a la renegociación… las partes pueden convenir la resolución del contrato ….. o demandar de común acuerdo ante el juez proceder a su adaptación. A falta de acuerdo durante una dilación razonable, el juez puede, a solicitud de parte, revisar el contrato o ponerle fin….”.
En nuestro país solo ha sido incorporado el Hardship en Derecho Público, y en ese sentido el artículo 32.1 de la Ley 340-06 Sobre Compras y Contrataciones preceptúa que el contratista tiene derecho “a los ajustes correspondientes de las condiciones contractuales, cuando ocurrieren acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, con relación a las condiciones existentes al momento de la presentación de propuestas, que devuelvan el equilibrio económico del contrato”.
Obviamente, por no existir en nuestro país una disposición normativa similar en Derecho Privado, no podemos hacer un acopio exegético de la figura en ese ámbito, pero existen disposiciones generales contenidas en nuestro Código Civil que, al igual que lo hizo Francia previo a la reforma del 2016, en principio permiten aplicar la Teoría de la Imprevisión para tratar por lo menos de mitigar los efectos que padecerán en el corto y mediano plazo algunos contratantes asfixiados por los efectos acuciantes que generará el Covid-19.
En nuestra próxima entrega analizaremos la aplicación de la figura en Derecho Privado Dominicano.