Se escucha desde lejos la estruendosa necesidad de hablar de competencia en nuestro país. Es un concepto tan subestimado, que me atrevería a decir que son pocos los que se arriesgan a ‘casarse’ con un argumento en la materia. Y es que como muchas áreas del derecho que hoy en día ya se encuentran consolidadas en nuestra legislación, los comienzos son siempre un tanto turbulentos. Hay muy poca doctrina y la práctica es casi nula, así que es tarea de los estudiosos de esta materia, ir alimentando los archivos de información y dar luz respecto a temas de competencia. Este – junto a una necesidad intrínseca de compartir – ha sido mi mayor motor para publicar la serie de artículos que estaré compartiendo en las próximas semanas sobre el tema central: “Control de fusiones y concentraciones en pequeñas economías”.
Hago la salvedad de que el análisis de este tema a profundidad requiere de una experticia económica que no poseo, por lo que incito la alimentación de esta serie de artículos con aportes que complementen, comenten o nutran mi investigación de modo que podamos ir aportando al debate nacional.
Nota introductoria
Existen numerosas razones por las cuales cualquier tipo de economía quisiera introducir un sistema de Control de Fusiones o Concentraciones en su regulación. El Control de Fusiones en sí, no sólo trata de prevenir futuros abusos (regulación ex ante), sino a su vez mantener los mercados de forma sustentable de manera que puedan asegurar el bienestar del consumidor[1]. Sin embargo, – como es de esperarse – la cultura de Competencia no se ha desarrollado en la misma dimensión en todos los países. Para las economías pequeñas existen diferentes prioridades y obstáculos que crean barreras para hacer cumplir las leyes de competencia y las políticas de control de fusiones. Lynette Chua bien comenta que las leyes sobre control de concentraciones no son ‘one-size fits all’ o de una ‘talla única’, y con esto quiere decir que no podemos tratar de calzar un tipo de economía como la nuestra en los zapatos europeos. Pero ¿esto significa que no deberíamos considerarlas en lo absoluto? Como intentaré convencerlos a través de mis artículos, soy de la opinión de que específicamente por las mismas características que poseen las pequeñas economías, SÍ necesitan control de fusiones para alcanzar su mayor potencial respecto a la defensa de la competencia en sus mercados internos. La parte más interesante será determinar cómo ha de manifestarse este control y qué tipo de herramientas serán las idóneas para moldear este sistema a las necesidades de economías como la de la República Dominicana.
En nuestro Derecho de Competencia, el control de fusiones llama la atención por su ausencia, y al toparnos con temas como el Reporte sobre la Cervecería Nacional Dominicana (‘CND’) o el Monopolio del transporte, muchos quedaron sorprendidos de que las disposiciones de la ley 42-08 no mencionan el Control de Concentraciones. Sin embargo, este es un debate que se remonta a los inicios del proyecto de ley de competencia hace 10 años, en donde la presión empresarial inclinó la balanza a la omisión del tema, y hoy en día todavía es incierto su destino. Sin embargo, la importancia del estudio de políticas de competencia en economías pequeñas va más allá de la simple necesidad de regular lo que aún no está regulado. El mundo en el que actualmente estamos viviendo, se va inclinando hacia la armonización y convergencia de políticas de competencia en una escala global[2], y es imperativo para países como el nuestro poseer la capacidad de alcanzar peldaños de bienestar económico si queremos conquistar nuevos niveles de desarrollo.
Derecho de competencia en pequeñas economías
Antes de surcar los mares del control de concentraciones, es importante tomarnos el tiempo para determinar el impacto del Derecho de Competencia en las pequeñas economías. Y para esto, navegaremos brevemente por conceptos básicos que ilustrarán las generalidades de este tema abordando las preguntas más relevantes para el propósito de la investigación.
La primera pregunta que cabe hacerse es ¿Qué es una pequeña economía? Puede parecer una pregunta que debería responderse rápidamente – yo personalmente esperaba un número – sin embargo, existen distintas formas de abordar el concepto y tiene más de 40 años sin llegar a una respuesta consensuada[3]. Una de las definiciones más dirigidas a los objetivos de esta investigación indica que una pequeña economía es una economía independiente y soberana que sólo puede soportar una pequeña cantidad de competidores en la mayoría de sus industrias. Esta definición parece ignorar el alcance cuantitativo en materia poblacional, y toma una vertiente basada en las características económicas propias en consecuencia de su existencia. Y es impresionante cómo en gran parte de la literatura en la materia se hace referencia a economías pequeñas en países geográficamente grandes como lo son Canadá, Australia y Brasil.
Lo que nos transporta a nuestra próxima pregunta: ¿Cómo medimos el tamaño de una economía? La verdad es que no hay un número mágico para medir el tamaño de una economía[4]. En uno de sus reportes, la OMC reconoce que el principal medidor utilizado mundialmente es la población[5]. Sin embargo, Michal Gal – una reconocida autoridad en materia de derecho de competencia en pequeñas economías – nos explica que en conjunto con los niveles poblacionales, existen otros aspectos que deben ser tomados en consideración como: dispersión poblacional y apertura comercial[6]. Adicionalmente, otro indicativo de que estamos en presencia de este tipo de economía se debe a factores menos perceptibles como la presencia de estructuras monopolísticas y oligopólicas en la mayoría de sus industrias[7]. Sobre el tema podríamos irnos incluso un poco más profundo y explorar teorías como la de Lino Briguglio y Eugene Buttigieg, quienes proponen medir este concepto a través de un índice compuesto entre población por gastos reales de consumo[8], sin embargo, este en sí no sería más que un indicativo a considerar junto a los otros mencionados.
El tema de la cuantificación de esto implica obligatoriamente una comparación que puede variar con el tiempo. El umbral que entendamos hoy como justo para categorizar estas economías como pequeñas, debido al desarrollo impulsado por la globalización, no será el mismo en la medida que pasen los años. Así que la mejor forma de identificar bien si una economía como la nuestra cabe dentro del cajón de ‘pequeña economía’, tendremos que observar a profundidad cuáles son las características de las mismas. Una vez estudiado esto, podremos indagar en cuál es su interacción – o reacción – con el derecho de competencia, y por consecuencia, si las mismas requieren de una regulación especial o un tratamiento diferente.
Estos temas serán tratados en otra entrega que formará parte de una serie de artículos cuyo fin ulterior no es más que alimentar los anaqueles virtuales con más análisis en materia de competencia.
[1] David Bailey y Richard Whish, Competition Law (OXFORD University Press, 2015) 860.
[2] Michal S. Gal, Competition Policy for Small Market Economies (Harvard University Press, 2003) 10
[3] Organisation for Economic Co-operation and Development (‘OECD’) Global Forum on Competition, ‘Small Economies and Competition Policy: A Background Paper’ (CCNM/GF/COMP2003) 4)
[4] Lynette Chua Xin Hui, ‘Merger Control in Small Economies’ (2015) 27 SAcLJ, 370.
[5] World Trade Organization, ‘Small Economies: a literature review’ (WT/COMTD/SE/W/4, 23 Julio 2002) 2.
[6] Idem (n 2).
[7] Idem.
[8] Lino Briguglio y Eugene Buttigieg, ‘Competition Constrains in Small Jurisdictions’ (2004) Bank of Valletta Review No.30 Otoño, 2.