La contratación pública es una actividad regulada por principios que mantienen un equilibrio constante entre intereses en tensión. Tales principios limitan la discrecionalidad de la Administración pública. Sirva de ejemplo que, por el principio de eficiencia, no se puede contratar de manera antojadiza “lo que se quiera”, sino lo que satisfaga al interés general; por el principio de libre competencia, no se puede describir de manera caprichosa el bien, servicio u obra a elegir, sino que se tienen que hacer especificaciones técnicas que promuevan la participación y la concurrencia de cada posible oferente; por el principio de transparencia y publicidad, no se puede gestionar el procedimiento de contratación de manera oculta y secreta, sino que debe mantenerse abierto a la ciudadanía.
Hay un principio particular que, además de regir la contratación pública, permea toda la actuación administrativa contemporánea: el de razonabilidad. Según el numeral 9 del artículo 3 de la ley de compras y contrataciones vigente: “[n]inguna actuación, medida o decisión de autoridad competente en la aplicación e interpretación de esta ley deberá exceder lo que sea necesario para alcanzar los objetivos de transparencia, licitud, competencia y protección efectiva del interés y del orden público, perseguidos por esta ley. Dichas actuaciones, medidas o decisiones no deberán ordenar o prohibir más de lo que es razonable y justo a la luz de las disposiciones de la presente ley”.
Podríamos decir que una medida razonable de la Administración es aquella que alcanza un fin legítimo y lo persigue sin hacer restricciones arbitrarias. Este principio podría tener múltiples aplicaciones y concreciones en el desarrollo de un procedimiento de contratación; en lo adelante de este escrito, me centraré en la relación de la razonabilidad con la elaboración de pliegos de condiciones, la habilitación de proveedores y la prueba de su capacidad financiera y su solvencia económica.
El pliego de condiciones es el documento que establece las reglas de juego de cada procedimiento de contratación pública. Este proporcionará toda la información necesaria relacionada con el objeto y el proceso de la contratación y en él se requerirá la documentación para demostrar la capacidad del eventual oferente o proveedor. Ahora bien, ¿puede la entidad contratante, a su sola voluntad, requerir cualquier documentación para acreditar dicha capacidad? No, las entidades contratantes deben exigir aquella que sea proporcional al objeto y valor de la contratación. La respuesta la da el propio reglamento de aplicación de la ley de compras y contrataciones el cual señala que las exigencias de las credenciales que demuestren las calificaciones profesionales y técnicas, que aseguren la competencia, capacidad financiera y experiencia deberán ser adecuadas y proporcionales a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor (primer párrafo del artículo 88).
Esta salvedad reviste importancia pues en la contratación pública dominicana se evidencian procedimientos de selección con exigencias y requisitos de dudosa razonabilidad. Para demostrar esta afirmación, mencionemos el procedimiento del Ministerio de Educación Superior, Ciencia y Tecnología (Mescyt) núm. MESCYT-CCC-CP-2020-0013. En este, la entidad contratante requiere, en tres lotes separados, 1019 butacas, 25 pizarra blancas de 48×96 y 15 pizarras blancas de 50×50. En la documentación habilitante para evaluar la capacidad financiera y la solvencia económica de los posibles oferentes, dicha entidad solicita “Estados Financieros de los años 2018 y 2019 AUDITADOS, y un interino al 30 de septiembre del año 2020”. Esto quiere decir que cualquier persona física o jurídica que desee presentar una oferta exitosa, para la sola entrega, por ejemplo, de 25 pizarras, deberá presentar estados financieros auditados de dos años anteriores al procedimiento de contratación. De ahí que, por ejemplo, una empresa dedicada a la confección de butacas y pizarras, constituida en el 2019, no podría resultar gananciosa en esta oportunidad de contratación, toda vez que se le exigiría un estado financiero del 2018, año en que dicha entidad comercial aún no existía.
Es cierto que los estados financieros constituyen documentos esenciales que demuestran la suficiente liquidez y capacidad de endeudamiento del oferente para cumplir con su oferta. Sin embargo, surge la cuestión entonces, si es proporcional y adecuado requerir en el marco de una contratación relativamente moderada (no cuantiosa), estados financieros de hasta dos años anteriores, para probar una capacidad financiera y solvencia económica actual. Desde mi perspectiva, esto no sería razonable pues si bien busca comprobar una cualidad importante, esta excede lo necesario. Más aun, la solicitud de estados financieros auditados de varios años anteriores en contrataciones no complejas, no solo vulneraría el principio de razonabilidad, sino también el de participación, al limitar el acceso de posibles oferentes que cuenten con capacidad.
Especulo que, quizá la automaticidad y la cotidianidad en la elaboración de los pliegos de condiciones por parte de las unidades operativas de contrataciones hacen que estas no siempre formulen requisitos habilitantes razonables. Para paliar esta realidad, es importante que los oferentes y proveedores ejerzan el debido control de los documentos que sientan las bases de la contratación pública y, desde el Estado, se promueva y desarrolle la profesionalización en los servidores de la contratación pública.