He sido un fiel defensor y promotor de las contrataciones públicas desde que se aprobó la Ley No. 340-06, como consecuencia de la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de América (DR-CAFTA). La contratación pública ha sido una de mis líneas de investigación académica. Por eso, desde hace años, he señalado la importancia de este sector de cara al desarrollo y bienestar de los ciudadanos. Al mismo tiempo, he indicado que es una actividad repleta de intereses donde cada decisión afecta a unos y beneficia a otros. La contratación pública hay que cuidarla pues es la actividad administrativa que está más expuesta a la corrupción.
En las últimas semanas, se ha desatado un interesante debate jurídico sobre transparencia, delegación de competencias de las entidades contratantes, y del órgano rector, que es la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCCP), debido a las declaraciones de varios funcionarios, como hizo el Ministro Administrativo de la Presidencia y el Ministro de Interior y Policía, que indicaron su intención de suscribir un acuerdo con el Programa de Naciones Unidas para el desarrollo (PNUD), con la finalidad de garantizar la transparencia institucional en las compras y contrataciones de esos ministerios.
A raíz de esas declaraciones y de las reacciones producidas en las redes sociales, se produjo una oportuna declaración de la DGCCP, indicando que mediante la Circular Núm. DGCP-05-2020 se aclaraba que la gestión de la contratación pública es competencia de las entidades contratantes y que su delegación no está prevista en la Ley No. 340-06. Además, indicó que las instituciones previo a realizar algún acuerdo que implique delegación de la gestión de la contratación pública a terceros, deberán consultar a la DGCCP.
Desde la academia hace mucho que propugno por mayor transparencia, apertura, profesionalización y gestión de ciertos procesos de las compras y contrataciones públicas. En distintos foros académicos he sostenido la posibilidad, bajo ciertos supuestos y debida estructura legal, que para algunos ciclos de compras y contrataciones sean acompañados técnicamente, consultados o hasta tercerizados, (como pudieras ser las fases de selección, evaluación, resolución de controversias, al respecto pueden consultar mi escrito en este diario sobre la contratación no tiene quien la cuide) sin que implique una delegación y desvinculación de las competencias propias de las entidades contratantes y de la DGCCP.
La lógica detrás de ese planteamiento es obtener una respuesta oportuna ante el colapso en ciertas etapas del ciclo de las compras y contrataciones públicas (resolución de conflictos y disputas). En adición, otro elemento fundamental es reducir el campo de la corrupción en esta vulnerable actividad. Además, la estructura administrativa actual de la DGCCP en algunos de esos aspectos es casi inoperante. De hecho, fue una institución que nació sin dientes para morder, ya que se los extirparon mediante la Ley No. 449-06, que con tan solo casi cuatro meses de la promulgación de la Ley No. 340-06, la modificó. ¿Por qué habrá sido así? Esa respuesta la dejo a su imaginación, pero me inclino a pensar que no tenía nada que ver con fortalecer la institucionalidad de esa nueva institución, ya que hizo todo lo contrario.
Dicho lo anterior, reitero, como he expuesto en redes sociales y otros medios que entiendo no existe un impedimento de un acompañamiento técnico. En estos casos, no se trataría de una delegación de competencia de las entidades contratantes ni de la DGCCP, situación que no ha sido prevista expresamente en la Ley No. 340-06 ni existe una habilitación legal al respecto, como requiere el artículo 60 de la Ley No. 247-12 sobre organización administrativa. De lo que entiendo se trataría es de un ejercicio de acompañamiento u observación técnica en algunas de las fases o ciclos del proceso de selección o licitación, tomando en consideración el tipo licitación, montos envueltos o situaciones especiales, como lo que estamos viviendo por el COVID-19.
Por ello creo que se pueden aprovechar las sinergias, mejores prácticas y personal técnico sin mayores intereses de esas instituciones, como sería el PNUD (para procesos de licitación), el Centro de Resolución Alternativa de Controversias de la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo (para cuestiones de disputas), entre otras entidades, que puedan colaborar y acompañar a las entidades contratantes y al mismo órgano rector. Para mí, si es bien estructurado, constituiría una muestra de participación abierta de transparencia que a su vez podría fortalecer la institucionalidad en esas entidades contratantes, que requieren mayor profesionalización y asistencia, por ejemplo en los comités de compras y contrataciones, que es donde muchas veces se presentan los grandes conflictos de intereses, porque en definitiva son quienes gestionan el proceso de selección y adjudicación.
El acompañamiento técnico que apoyaría y promovería no implica una delegación de competencias de la entidad contratante ni por supuesto de la DGCCP. Tampoco implica que no se cumplan las disposiciones de transparencia y publicación de toda compra o contratación pública en el portal transaccional de la DGCCP y los requisitos de publicidad, ni que prescindan de cumplir las vías recursivas durante el proceso de licitación. Existe técnica e ingeniería jurídica para lograr esos cometidos, con un acompañamiento técnico especializado, que a mi entender contribuirían a mejores procesos de contratación pública más abiertos, transparentes e institucionales. En ese contexto, riesgos inherentes a este proceso como son: i) pliegos de licitaciones muy mal estructurados; ii) criterios de evaluación ineficientes; iii) debilidades en comités de compras de las entidades contratantes; iv) ofertas sospechosas; v) proveedores oportunistas; solo por mencionar algunos aspectos; pudieran verse mitigados si las entidades contratantes son acompañadas técnicamente. Entiendo por supuesto, que todo ello tiene un costo, lo cual debería ser razonable, analizar la conveniencia y eficiencia que se pudieran generar al utilizar estos mecanismos.
Me rehúso a pensar que el sistema no quiere que exista un mecanismo eficiente, transparente, confiable, oportuno y ágil en todas las fases de las compras y contrataciones públicas. Las soluciones y mejoras de problemas históricos y sistemáticos no pueden ser tratados con las mismas fórmulas. La creatividad, innovación e ingeniería legal, dentro de la juridicidad, permiten redefinir y readecuar actuaciones para que la sociedad mejore y consecuentemente las instituciones públicas se fortalezcan.
Uno de los objetivos del derecho administrativo es estar al servicio de las personas. Me parece que acuerdos de colaboración técnica y acompañamiento que impliquen mayor transparencia y fortalecimiento de la institucionalidad de las entidades contratantes en lo que respecta a la gestión de los procesos de compras y contratación son deseables e incluso necesarios en el contexto en que vivimos, debido a la debilidad y desconfianza que se ha generado por el brote pandémico de la corrupción en esa actividad. Por ello, apoyaría un acompañamiento técnico a las entidades contratantes para lograr el objetivo primordial de una Administración Pública centrada en la persona, transparente, eficiente, oportuna y responsable en todo el proceso de compras públicas, que continuará siendo extremadamente fundamental en estos tiempos de COVID-19 y la era post-pandémica, cuando llegue, que espero sea pronto, Dios mediante.