De acuerdo con un informe publicado por la Casablanca este verano, en las últimas cuatro décadas los Estados Unidos habían perdido el 70% por ciento de los bancos que una vez tuvo, con cerca de diez mil bancos cerrados. Las comunidades de color se encuentran desproporcionalmente afectadas con la clausura del 25% por ciento de los cierres rurales, conforme los censos de seguimiento en la relación a mayoría-minorías.
Muchos de esos cierres, explica el informe, son productos de las fusiones y adquisiciones. A pesar de encontrarse sujetas a la aprobación federal, las agencias federales no han negado formalmente una fusión bancaria en quince años. En opinión de la Administración Biden, la excesiva consolidación aumenta el costo de los consumidores, restringe el crédito de los pequeños negocios y afecta a las comunidades de bajos ingresos. El cierre de sucursales ha reducido la cantidad de préstamos a pequeños negocios en un diez por ciento y ha aumentado las tasas de interés.
En la Orden, el presidente Biden promueve al Departamento de Justicia y a las agencias responsables de la banca en los Estados Unidos (La Reserva Federal, la Corporacion Federal de Depósito de Seguros y la Oficina de Control Cambiario) a actualizar las guías de fusiones bancarias para proveer un escrutinio más robusto a las fusiones.
El fenómeno de la concentración del sector financiero y la discusión de la naturaleza de sus efectos en el bienestar del consumidor no es exclusivo de los Estados Unidos. En España, Joan Ramón Sanchis Palacio, PhD se pregunta: “Entonces, ¿cuál es la justificación de las fusiones bancarias?” El economista y catedrático de la Universidad de Valencia opina que:
“El argumento en favor de estas prácticas se basa en una falacia, como pensar que el aumento del tamaño de las entidades repercuta positivamente en su capacidad de gestión y en sus niveles de rentabilidad y eficiencia a través de la consecución de economías de escala y de alcance. No existe ningún estudio empírico científico serio que demuestre tal afirmación: los numerosos trabajos publicados por académicos e investigadores no llegan a conclusiones claras sobre los efectos positivos de las fusiones, e incluso algunos de ellos demuestran consecuencias negativas, ya que prueban que sí se producen economías de escala parciales en bancos medianos, pero que éstas dejan de existir a partir de un determinado tamaño.” (La trampa de las fusiones bancarias | Economía | EL PAÍS (elpais.com)
En la presente entrega me referiré al control de fusiones en el sistema financiero dominicano, a sabiendas de que, como cuestión previa, la Junta Monetaria, ente regulador del sistema, debe promover un análisis sobre condiciones de competencia en ese mercado de intermediación financiera; y, de ese modo, emular al Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL) en el área de la economía en que le corresponde.
El sistema bancario dominicano está condicionado por la presencia de regulaciones sectoriales, por lo que la competencia no es el único factor que determina la estructura y el comportamiento de los bancos. En adición, la supervisión a la que se encuentran sometidas las entidades de crédito por diversas normas le da un matiz especial al conjunto regulatorio.
Ahora bien, a luz del artículo 14 de la Ley núm. 42-08, General de Defensa a la Competencia, promulgada en 2008, con carácter de orden público, ningún acto jurídico estatal puede crear barreras injustificadas a la competencia.
El argumento que he escuchado desde que se aprobó el Código Monetario y Financiero en 2002 es que cierta tensión obliga a mantener la solvencia y la estabilidad del sistema bancario aun cuando se sacrifique la competencia. En mi opinión, los reguladores financieros no deben sobreseer la adopción de la normativa de defensa a la competencia en el sector financiero, sin antes haber analizado la naturaleza de posibles barreras de entrada y prestación efectiva de los servicios a través de un estudio económico.
Ciertamente, tales autoridades están llamadas a evitar una competencia excesiva, que genere tipos de interés demasiado bajos, y, en consecuencia, riesgos de quiebra de algunas entidades, explica Fernando García Cachaferro, Doctor en Derecho de la Universidad de Coruña (Derecho de la Competencia y Actividad Bancaria, editora La Ley, 2003 págs. 120-121). En el caso dominicano es posible que ese riesgo sea bajo, si se utilizan las herramientas de regulación ex ante del derecho de la competencia aplicables a la banca, en ocasión de autorizaciones y fusiones.
Desde mis inicios en la docencia que coincidió con la aplicación inicial del Código Monetario y Financiero, he destacado que el derecho de la competencia es la infraestructura institucional sobre la que descansa esa legislación, sin sacrificio de los objetivos de estabilidad del sistema. La definición del sistema financiero en su artículo 2b), pende de tres vértices claramente vinculables al antitrust: la competitividad, la eficiencia y el libre mercado.
Una regulación de control de fusiones bancarios, sin procedimientos administrativos para la verificación del efecto de la transacción en el bienestar del consumidor, probablemente deje pasar fusiones restrictivas a la competencia, con el tiempo nocivas, más allá de lo necesario para preservar la estabilidad del sistema.
Sin la organización de un debido proceso de verificación de la contribución a la eficiencia de una propuesta de fusión, el acto administrativo aprobatorio podría estar levantado o haciendo aún mayores ciertas barreras injustificadas. En consecuencia, desconociendo lo ordenado por los artículos 50 de Constitución, 1 y el 14 de la Ley núm. 42-08, así como 2b) del Código Monetario y Financiero.
La regulación ex ante actualmente vigente para tales presupuestos de negocio bancario no hace evidente el agotamiento de esas comprobaciones. El Reglamento para la Apertura y Funcionamiento de Entidades de Intermediación Financiera y Oficinas de Representación, no exhibe procedimientos administrativos para verificar posibles restricciones verticales de carácter anticompetitivo derivadas de una segregación o fusión. De acuerdo con el reglamento, estas operaciones requerirán la autorización previa de la Junta Monetaria, para lo cual los accionistas interesados deberán presentar a dicho organismo, vía la Superintendencia de Bancos, una solicitud explicando los motivos de la operación y condiciones bajo las cuales se realizará; debiendo incluir, además, las informaciones y documentos siguientes:
“a) Copia del acta donde los órganos correspondientes de las entidades que participan en la misma autorizan a gestionar por ante la Junta Monetaria, la autorización previa para realizar la segregación o la escisión;
- b) Identificación y monto del patrimonio que se proyecta segregar o escindir;
- c) Nombre o razón social de las entidades a las que la sociedad transferirá la(s) parte(s) de su patrimonio o de la entidad de nueva creación, si fuere el caso;
- d) Domicilio y lista de los principales ejecutivos de las entidades que recibirán el patrimonio segregado o escindido;
- e) Remitir una carta de garantía equivalente al monto del pasivo recibido, incluyendo de manera detallada la lista de los depositantes asumidos como parte del pasivo, conjuntamente con el activo segregado o escindido, emitida por la o las entidades que recibirán el patrimonio segregado o escindido;”
El estudioso del derecho de la competencia advertirá que los requisitos de información citados no son útiles para ejecutar un control de fusiones. En ocasión de una fusión, las autoridades mencionadas debieran agotar un examen específico, para honrar la trilogía de objetivos regulatorios perseguidos por artículo 2b) del Código Monetario y Financiero, así como las metas de eficiencia de los mercados para generar beneficio valor en favor de los consumidores, del artículo 1 de la Ley núm. 42-08.
De acuerdo con el artículo 50.1 de la Constitución, el Estado favorece y vela por la competencia libre y leal y adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio. Afortunadamente, el legislador confirió a los reguladores financieros atribuciones suficientes para adoptar medidas de esas naturaleza; y, en efecto, esas autoridades han articulado una regulación utilizada en casos concretos de segregación o fusión bancarias. Excepto que éstas no son elocuentes u objetivas comprobaciones propias del derecho de la competencia.
Ese examen es obligatorio desde la aprobación de la Ley núm. 42-08. Preciso es recordar que, con posterioridad a la puesta en vigencia del Código Monetario y Financiero promulgado mediante la Ley núm. 183-02, el artículo 1 de la Ley núm. 42-08 dispuso:
Artículo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto, con carácter de orden público, promover y defender la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio y valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional. (Énfasis nuestro).
Por tanto, la ponderación de la contribución de una fusión bancaria a la competitividad, al libre mercado, y a la eficiencia de la transacción en sí misma, amerita una inevitable verificación de sus efectos procompetitivos.
En complemento, el artículo 50.2 de la Carta Magna, reconoce la potestad reglamentaria del Estado dominicano al establecer que: podrá dictar medidas para regular la economía y promover planes nacionales de competitividad e impulsar el desarrollo integral del país.
Consecuentemente, en mi opinión, en el caso específico de este sector financiero, no es imprescindible contar con una ley general de control de fusiones para perfeccionar el control previo existente en ocasión de una segregación o fusión bancaria.
Existen las atribuciones para dictar regulación ex ante específicas a ese sector conforme sus propios principios rectores y normas legales. Por demás, esa potestad ha sido ejercitada con la aprobación y aplicación de los artículos 40 y 41 del Reglamento para la Apertura y Funcionamiento de Entidades de Intermediación Financiera y Oficinas de Representación, en operaciones de fusión bancaria recientes. De acuerdo con el artículo 41:
“Artículo 41. La Junta Monetaria aprobará o rechazará la referida solicitud, pudiendo en caso de aprobar la misma, condicionarla al cumplimiento de una serie de aspectos y requerimientos, cuya verificación corresponderá a la Superintendencia de Bancos. Hasta tanto la Superintendencia de Bancos no remita un informe final respecto del cumplimiento de todos y cada uno de los requerimientos condicionantes de la autorización, no se reputará que la segregación o escisión solicitada ha sido aprobada. Siendo facultativo de la Junta Monetaria revocar la autorización previa otorgada, en caso de que reciba un reporte donde conste el incumplimiento de uno cualquiera de sus requerimientos.”
Las autoridades reguladoras del sistema financiero tienen una magnífica oportunidad de proponer una modificación y ampliación de ese reglamento, para transparentar cuales serían esos aspectos y requerimientos necesarios para aprobar, rechazar o condicionar una fusión a la luz del antitrust bancario. Esto es, una propuesta de ampliación objetiva a los citados artículos 40 y 41 del Reglamento para la Apertura y Funcionamiento de Entidades de Intermediación Financiera y Oficinas de Representación.
Salvo la opinión no vinculante que deben pedir a la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Procompetencia), en virtud de la Ley núm. 42-08, la pelota está en la cancha de la Junta Monetaria. Esta autoridad dominicana tiene una ventaja a su favor. Puede observar en paralelo, cómo lo harán sus homólogos en los Estados Unidos, a fin cumplir el mandato del presidente Biden.
Si el presidente Abinader procura mejorar el acceso al crédito y otros servicios bancarios de las personas y negocios afectados por la pandemia, la adecuación de la regulación financiera a las normas de competencia efectiva constituiría un buen abono para la recuperación.