En el debate acerca del Estado social, los estudiosos del Derecho de la Competencia, somos en ocasiones, una especie de "Children of a Lesser God", siendo nuestro alegado "Dios", la eficiencia de los mercados, a criterio de algunos colegas.
En el intento de esgrimir principios, normas y procedimientos del antitrust, en conflictos sobre el funcionamiento de prestaciones de interés público, o propiamente públicas, una especie de medio de inadmisión se nos opone; de tajo, esa la línea argumental se descarta. Pues tal como describe Nick Godfrey en su estudio sobre "Competencia y Pobreza" para la OCDE, el vínculo entre competencia y reducción de la pobreza, no ha sido suficientemente reconocido en el mundo en desarrollo.
Incluir esta especie de análisis económico del derecho, en reflexiones jurídicas sobre prestaciones y servicios privados como públicos, no es nuevo. Sin embargo, en República Dominicana se mantiene cierta resistencia contra sus elementos de estudio. Se consideran más bien, pertenecientes al mundo mercantil del abogado corporativo. Todavía hoy en nuestro país, proponerlas como método de aproximación para examinar la razonabilidad de algunas prestaciones a cargo de monopolios estatales o concesiones monopolísticas, se consideran prácticamente una perversidad jurídica.
Lo primero. La perspectiva del abogado corporativo, ha pasado de un papel tradicional a uno intermedio entre lo público y lo privado, en muchas disciplinas jurídicas. José Antonio Diez de Bonilla, destacado laboralista mexicano, maestro de relaciones individuales y colectivas en la Universidad Anáhuac México Norte, reivindica la importancia de la mirada que aporta el abogado corporativo, en la evolución de derecho público que regula e interviene las operaciones empresariales.
En sus pláticas, insiste en una noción; al seno de las empresas es donde actualmente se lleva a cabo la toma de decisiones de mayor impacto socioeconómico. Se encuentran en convenciones privadas no reguladas, como en las bien o mal reguladas o supervisadas. Concluye que la academia de derecho latinoamericana debe poner especial énfasis en la formación ética de competentes abogados corporativos, con conciencia social. Su radio de influencia crece.
Luego de la crisis financiera de 2008 y su significativo daño económico y social de alcance mundial, la prevención del abuso de poder, la corrupción, la pobreza y la desigualdad, han requerido un nuevo enfoque. La asesoría preventiva de cumplimiento (compliance) es cada vez más socorrida. Existe una variada práctica que atiende normas y procesos de cumplimiento, entre ellas, en asuntos de defensa a la competencia (antitrust compliance).
El análisis y ponderación del riesgo regulatorio, forma parte del conjunto de evaluaciones que las empresas mantienen para mantener sanidad en sus operaciones y concentrarse en maximizar beneficios libres de contingentes judiciales y daños a la reputación de sus marcas.
La perspectiva del abogado corporativo que comprende la eficacia de las soluciones del antitrust en conflictos concretos sobre el funcionamiento de los mercados, independientemente de quien lo suministre, no debe perderse de vista. En especial, por la naturaleza casuística de esa rama jurídica y por su comprobadas virtudes de reducir pobreza.
Lo segundo. La eficiencia de los mercados es el objeto inmediato de la legislación de defensa a la competencia, no su fin ulterior. En muchos regímenes constitucionales de Latinoamérica, incluido el dominicano, el bienestar total se perfila como la verdadera función del Estado social, en ese ámbito.
Pero contar con las declaraciones constitucionales, leyes adjetivas e instituciones facultadas, no consolida esa función. De buenas intenciones está empedrado el camino hacia el infierno. La política de competencia capaz de reducir la pobreza, necesita vencer a los factores reales del poder y traducirse en resultados concretos y mensurables.
Las potestades fiscalizadoras y sancionadoras de la competencia, fueron sustraídas del Poder Judicial donde originalmente pertenecían y dotadas de altos recursos presupuestarios, por razones específicas: Impartir justicia socioeconómica con debida celeridad y pertinencia, a través de una inteligencia especializada en la investigación y el conocimiento de estos asuntos.
En el modelo legislativo dominicano la posibilidad de reducir la pobreza mediante la política de la competencia tiene dos motores propulsores:
- Uno principal y de arranque – La administración de los recursos presupuestarios asignados a Pro-Competencia, para detectar y remediar prácticas contrarias a la competencia, en mercados de impacto socioeconómico.
- Otro secundario. – La impronta de un sector privado empoderado, formado por empresas de diferentes dimensiones, desde las más grandes hasta las pymes, dispuestas a defender no solo su rentabilidad, sino la responsabilidad social corporativa implicada, en los casos de la misma especie, sea vía denuncia, defensa o autorregulación de cumplimiento.
La Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, el naciente órgano regulador dominicano, ha hecho pública su decisión de ordenar primero, una investigación de oficio a inicios del año, y la semana pasada, la admisión a investigación de la primera denuncia a solicitud de parte.
Estas decisiones provocan automáticamente alertas en el sector privado. Se activan, sea para estudiar posibilidades similares de denuncia o bien para prevenir mediante acciones correctivas una defensa. Por lo tanto, la sola apertura de pocos casos, tiene un efecto multiplicador, que favorece la adopción voluntaria de medidas empresariales que favorecen la reducción de la pobreza, en la nueva cultura de cumplimiento.
Por tal motivo, no concurro con las opiniones que critican los altos recursos asignados a Pro-Competencia, para hacerle un órgano robusto. Si entiendo admisible la veeduría respecto de su adecuada utilización y la legalidad de toda actuación a su cargo. En tanto, el inicio de investigaciones es la mejor respuesta que el organismo puede dar, a la crítica constructiva como a la destructiva. Pues de todas las leyes que Pro-Competencia debe cumplir, la más importante de todas es la No. 42-08 y su Dirección Ejecutiva ha empezado a ejecutarla.
Otros órganos reguladores de la competencia regionales, con más tiempo de funcionamiento, perfilan en sus investigaciones una estrategia regulatoria. La COFECE de México concentra su interés en investigar y resolver las prácticas en servicios salud, provisión de alimentos y comercialización de productos farmacéuticos. Por su parte, la CADE de Brasil ha hecho hincapié en casos de colusión, en especial, cuando tienen origen en licitaciones públicas; mientras que las autoridades chilenas y colombianas han realizado investigaciones en mercados de varios productos de primera necesidad.
Las personas pobres interactúan con la economía por numerosas vías. Los gobiernos deben asumir la responsabilidad de ayudar a que los mercados funcionen efectivamente para estos, de modo que faciliten elección, innovación y los más bajos precios a su favor, explica Godfrey.
Muchos de los más pobres son pequeños comerciantes y agricultores. Estos se benefician de barreras de entrada bajas, si pueden comprar insumos a bajos precios y si pueden vender sus artículos en condiciones justas. Muchas personas pobres son también receptoras de fondos estatales. Las licitaciones colusorias en servicios e infraestructuras suelen ser comunes y reducen la capacidad de bienes y servicios que el gobierno puede proveer, debido al estrechamiento de los recursos asignables. Por ejemplo, de 4 nuevas escuelas, en lugar de 5, amplia el citado autor.
Estudios demuestran una íntima relación entre el nivel de pobreza y la falta de competencia. Por tal motivo, el francés Jean Tirole recibió el premio Nobel de Economía en 2014. Tanto el Banco Mundial como la OCDE administran conocimiento sobre ese fenómeno, en informes accesibles en Internet. Descartar la importancia de la disciplina del Derecho de la Competencia, en la construcción del Estado social, es un auténtico aferramiento a un discurso retórico.
En otra entrega comentaré el origen de la excepción constitucional dominicana que permite monopolios "en provecho del Estado", así como los desvíos involuntarios de interpretación y rechazo de la disciplina para examinar esos presupuestos que provoca.
La política de competencia capaz de reducir la pobreza, y cumplir una función en el Estado social, es definida por un conjunto de fuerzas, que en el caso dominicano, tiene como órgano clave a la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia. Conforme su directora, la Lcda. Nilka Jansen Solano, resuelva abrir casos para investigación y eventual juzgamiento, se conocerá en qué medida y celeridad, el Estado habrá asignado recursos presupuestarios a tal propósito.
Pues como sugieren Metclaf & Ramlogan, el proceso competitivo y el proceso de desarrollo, se encuentran tan entrelazados que resultan indistinguibles. La defensa de la competencia tiene importancia meridiana en la construcción del Estado social. Su correcta administración, provoca cambios sustanciales en la distribución de las riquezas.