El COVID-19, por razones obvias, ha catapultado exponencialmente la interacción a distancia entre personas y organizaciones. El teletrabajo o el E-governance, vistos -en la mayoría de los casos- como prácticas propias de un futuro no muy lejano, han pasado a ser una realidad generalizada en cuestión de semanas. Por demás, el distanciamiento social ha venido para quedarse.
Esta realidad nos recuerda que, en las últimas dos décadas, y por razones evidentemente muy diferentes -como la globalización del comercio y el desarrollo tecnológico- se han producido importantes avances en la regulación del comercio a distancia, entre ellas, las de servicios financieros. En este último ámbito, uno de los principales modelos de estudio parte de las legislaciones europeas que germinaron luego de la adopción de la Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de septiembre de 2002, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.
Este modelo regulatorio busca establecer reglas y criterios comunes para la contratación a distancia de los diferentes productos y servicios financieros, así como crear los estándares para las relaciones contractuales surgidas de los acuerdos, y, entre otras, las reglas sobre publicidad, validez, eficacia, contestación, prueba o sanción vinculados a estas relaciones, ya sean reales o potenciales. Como afirma la propia Comisión Europea: “Desde 2002, cuando entró en vigor la Directiva, el sector financiero minorista se ha ido digitalizando cada vez más, con nuevos productos y agentes disponibles en el mercado y nuevos canales de venta”.
En el caso dominicano, en las mismas dos últimas décadas, distintos marcos legislativos y reglamentarios han abordado -generalmente de forma dispersa- elementos propios de un sistema de comercio a distancia.
Una de las primeras -y más relevantes- de estas normas, tanto por su fecha de adopción como por su objeto, es la Ley 126-02 de Comercio Electrónico, Documentos y Firma Digital (LCE) y su Reglamento de Aplicación aprobado mediante el Decreto 335-03. Esta normativa, cabe destacar, se basó en la legislación modelo de comercio electrónico y firmas digitales de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por sus siglas en inglés). La LCE ha sido complementada en el tiempo por diferentes normas administrativas, la mayoría del Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL). Algunas de estas, a su vez, han sido posteriormente derogadas -expresa o tácitamente- por la aprobación de legislaciones especiales.
Es una realidad -al menos hasta el COVID-19- el limitado desarrollo del comercio electrónico en República Dominicana, y del uso de la llamada firma digital. No obstante, la LCE incorporó importantes elementos en nuestro sistema, incluyendo, por ejemplo: i) el concepto y alcance de comercio electrónico y de los documentos digitales; ii) el reconocimiento jurídico de los documentos digitales y los mensajes de datos; iii) la validez de los documentos digitales o mensajes de datos como constancia por escrito; iv) la validez de los documentos digitales o mensajes de datos como documentos originales; v) la adminisibilidad y fuerza probatoria de los documentos digitales o mensajes de datos y su régimen de conservación; y, vi) el régimen sobre validez de los contratos. Respecto a reglas especiales, la LCE solo dedica un apartado al ámbito del transporte de mercancías.
Ahora bien, las reglas de LCE constituyen eslabones generales que se concatenan con otras disposiciones sectoriales o especiales, como las normas del Derecho del Consumo. A los fines de este análisis, en el caso dominicano, el tema de la contratación a distancia en la Ley 358-05 de Protección a los Derechos del Consumidor (LPDC) se encuentra limitado debido a que: i) se basa en criterios amplios de la comercialización (artículo 62) y otras reglas generales; y, ii) no alcanza a la mayor parte del mercado financiero, debido a que, por efectos de los artículos 2 y 135, la LPDC es una norma supletoria frente a las leyes sectoriales -incluyendo los sistemas de reclamaciones-, salvo en los casos que existan contradicciones que en el texto de la norma general sean más favorables para el consumidor.
Por su parte, las reglas actuales sobre comercialización a distancia en el sector financiero también tienen un carácter general, no integral y con mayor afinidad al modelo de contratación tradicional. En el sector bancario, el Reglamento de Protección al Usuario de los Productos y Servicios Financieros (RPUPSF) prevé que las EIFs “podrán estructurar mecanismos de contratación de sus servicios, mediante el uso de plataformas electrónicas, siempre que observen el cumplimiento de las disposiciones generales y especiales sobre la materia, de este Reglamento y las demás normas aplicables” (artículo 25), precisando que “la Superintendencia de Bancos podrá precisar mediante Instructivo emitido al efecto, los aspectos que deben observar las entidades de intermediación financiera al momento de ofertar la contratación, modificación o cancelación de servicios y productos financieros por canales electrónicos. (…)”.
Independientemente de la previsión de un futuro Instructivo, es evidente que por el carácter administrativo de dicha norma, esta tendría sus limitaciones para abarcar ámbitos -como afectación de derechos, obligaciones o sanciones – amparados por la reserva de ley. En todo caso, este es un modelo esencialmente contractual que, ante la ausencia de una legislación especializada, puede afectar la seguridad jurídica de las transacciones si se construyen fuera de los modelos tradicionales.
En el mercado de valores, la nueva Ley 249-17 (LMV) acoje de forma habitual la posibilidad de que ciertas operaciones, transacciones o tipos de relaciones se realicen a través de medios electrónicos. Sin embargo, también le falta un abordaje integral sobre las características del régimen de comercialización o contratación a distancia, a la vez que prima la construcción puramente contractual, las referencias al Derecho Común y ciertos formalismos (firmas, soportes físicos, etc.).
Estamos en la antesala de un salto cuántico en la tradición práctica de la comercialización a distancia en nuestro país. Esto debemos aprovecharlo para concretar un modelo propio y especializado en el mercado financiero.
Se requiere de un régimen legal especializado e integral que permita solventar de forma homogénea las particularidades de la publicidad y contratación remota de los productos y servicios del mercando financiero (banca, cambio, valores, seguros y pensiones). Esta integralidad debe permitir que el modelo sea consistente con derechos y obligaciones de los grupos de interés, fomentando la seguridad jurídica de los diferentes participantes, y con ello el desarrollo de nuevas plataformas para productos y servicios. Que tome en cuenta la prevención del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo en modalidades especiales de contratación, y los principios de la protección especial al usuario de servicios financieros.
Esta legislación también debe cubrir los aspectos reservados a la ley que actualmente se remiten a normativa reglamentaria.
Pensemos en un modelo que interactúe y refuerce los principios y reglas de la legislación vigente sobre comercio electrónico. Basada en un en modelo de contratación simple, que facilite el comercio y la seguridad de las transacciones. Que pueda ser flexible, ajustable al cambio por la evolución tecnológica. En definitiva, que redunde en mayor inclusión financiera al tenor de los avances y la innovación.
Estamos en un mundo donde los acuerdos se hacen a distancia por diferentes vías, incluyendo la oral; donde no tiene que ser necesario visitar oficinas o sucursales para llegar a acuerdo, o tomar y ejecutar decisiones. Es tiempo de que el soporte físico -papel- sea la excepción.