Parecería que las leyes orgánicas nunca dejarán de suscitar debates. No al menos mientras subsista el artículo 112 de la Constitución—su base normativa—, disposición ésta tremendamente imprecisa. Se trató de un malogrado injerto que obvió los sinsabores que tempranamente la doctrina resaltara sobre lo resuelto por el constituyente español de 1978. Un constituyente que ajustó, a su manera, la creación francesa (de las leyes orgánicas) y cuya experiencia sirviera de inspiración a muchos de los ordenamientos latinoamericanos (incluyendo, por supuesto, a la República Dominicana).
Ahora que se discute la aprobación del proyecto de Código Penal, no resulta fácil dejar de lado esto de las leyes orgánicas. ¿Es el Código Penal una norma jurídica reservada al ámbito de una ley orgánica? ¿Es, pues, necesario tramitar dicha pieza legislativa mediante el procedimiento legislativo de una ley orgánica? La respuesta a estas interrogantes—en mi parecer—debe ser un sí rotundo.
Las leyes orgánicas: un breve abordaje conceptual. Al decir del artículo 112 de la Constitución, las leyes orgánicas “son aquellas que por su naturaleza regulan los derechos fundamentales; la estructura y organización de los poderes públicos; la función pública; el régimen electoral; el régimen económico financiero; el presupuesto, planificación e inversión pública; la organización territorial; los procedimientos constitucionales; la seguridad y defensa; las materias expresamente referidas por la Constitución y otras de igual naturaleza. Para su aprobación o modificación requerirán del voto favorable de las dos terceras partes de los presentes en ambas cámaras.” El origen de su redacción —en el texto dominicano, así como en gran parte de las constituciones latinoamericanas— se remonta al contenido del artículo 81 de la Constitución de España de 1978 [no a la Constitución de Francia de 1958, como erróneamente algunos afirman; bastaría ver el artículo 46 de este último texto para comprobarlo].
He dicho antes que dos criterios distinguen las leyes orgánicas de las ordinarias: (i) el criterio material y (ii) el criterio formal (en otras palabras, las notas de fondo y de forma, según el catedrático español Juan Alfonso SANTAMARIA PASTOR). El primero —el criterio material—, referente al ámbito normativo para el que las leyes orgánicas están reservadas; se trata de materias que constitucionalmente deben ser aprobadas o modificadas mediante éstas. Ej.: la regulación de los derechos fundamentales.
El segundo criterio, el formal, concierne al procedimiento para su aprobación y puesta en vigencia: la mayoría reforzada de las dos terceras partes de los presentes en ambas cámaras. Esto último encierra en sí una cuestión de suma relevancia si se pretende encontrar la distinción más sensible frente a las demás leyes; es decir, si se procura descubrir el fundamento mismo que guió al constituyente derivado —tanto aquí como en España— a establecer una mayor rigurosidad en la aprobación de las leyes orgánicas: lograr el mayor consenso posible entre las fuerzas políticas que integran el Congreso en temas que, dada su trascendencia, así lo ameritan.
Código Penal y su impacto en los derechos fundamentales: la “Constitución Negativa”. Para algunos, el Código Penal no “regula” derechos fundamentales (se afirma que “no es un derecho robar”); consecuentemente —al decir de esta tesis—, la nueva codificación no constituiría una ley orgánica. De ahí que la aprobación de una normativa como esta se llevaría a cabo, según se afirma, a través del trámite de una ley ordinaria.
Ahora bien, ¿puede sostenerse, realmente, que una codificación de tal envergadura no afectaría derechos fundamentales? No. Y es que lo contrario implicaría llevarse de encuentro un componente esencial del Estado de Derecho y del constitucionalismo contemporáneo: el principio de legalidad (nullum crimen sine lege previa). Crear tipos penales conlleva la prohibición y sanción de conductas que el legislador entiende pertinente restringir a fin de proteger determinados bienes jurídicos. Y ello comporta, desde una concepción liberal de los derechos fundamentales, invadir la esfera de libertad de los individuos que interactúan en una sociedad democrática y afectar, por qué no, la dignidad humana, como bien lo plantease Enrique BACIGALUPO, insigne catedrático de derecho penal y juez del Tribunal Supremo Español por más de veinte años. Dicho autor, en su obra titulada “Principios constitucionales de Derecho Penal”, expresa en ese tenor: …esto tiene especial repercusión en el ámbito del derecho penal, pues todo su contenido afecta derechos fundamentales (…) pues sus normas inciden de manera decisiva sobre la libertad de acción y pueden afectar del mismo modo la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad. Y agrega el reconocido autor: …el principio de legalidad tiene sus raíces en el principio democrático y en la división de poderes, dado que solo el Parlamento está autorizado para introducir una limitación de los derechos fundamentales como la implícita en el derecho penal.
En España, el vigente Código Penal (CPE) de 1995, al igual que en la mayoría de los ordenamientos latinoamericanos, fue aprobado mediante una ley orgánica: la Ley núm. 10/1995, del 23 de noviembre de 1995. Pero igual camino siguieron las modificaciones acaecidas mediante las leyes números 2/2010 y 5/2010. Esta es la opinión mayoritaria de la doctrina española y del Tribunal Constitucional español. Es más, tal y como se advierte certeramente en la “Exposición de Motivos” del CPE de 1995 —enfatizando su importancia en “cualquier sociedad civilizada” y el porqué de su naturaleza orgánica—, el Código Penal “ocupa un lugar preeminente en el conjunto del ordenamiento, hasta el punto de que, no sin razón, se ha considerado como una especie de «Constitución negativa».”
No es una casualidad que el principio de legalidad penal encuentre resguardo en el artículo 40.13 de la Constitución dominicana, precisamente en el capítulo I del título II, denominado “De los derechos fundamentales”. Y no lo es puesto que sencillamente la libertad es un valor esencial en la arquitectura constitucional contemporánea. Porque es un derecho fundamental el ser privado de la libertad únicamente por comportamientos previamente tipificados en una norma de rango legal. Todo lo anterior conduciría a la inconstitucionalidad de cualquier ley que aprobare el Código Penal sin haberse realizado bajo el trámite de ley orgánica.