Cómo eludir la Constitución

“Un hombre debe ser un zorro con el fin de reconocer las trampas, y un león para ahuyentar a los lobos”. Nicolás Maquiavelo

A propósito del debate de si se debe aplicar la ley o la Constitución en un caso en que, la constitución norma los derechos de ciudadanía de elegir y ser elegido (art. 22, numeral 1 ),  siendo dicha constitución la misma que regula el ejercicio de esos derechos (art. 123),  mientras que la ley adjetiva crea un mandato imperativo, que el  que participa una de las formas de elección  o selección de candidaturas establecidas en el artículo 45 párrafo 1,  de la ley 33-18,  pierde sus derechos de ciudadanía (art. 49 numeral 4 de la citada ley 33-18, y 134 de la ley 15-19), las cuales ocultan sus fines,  que no son más que:  La exclusividad de la candidatura y la representación, y el menoscabo de los derechos de ciudadanía.

Después de ser espectadores de los argumentos de los abogados que plantean que se debe aplicar la ley, porque la constitución permite que mediante la ley se pueden regular los derechos constitucionales, nos ha surgido la idea de hacer este artículo de como eludir la constitución en base a los argumentos de los abogados de esta tesis.

Eludir la constitución, en efecto, es contravenir, no a sus términos, ni a sus intenciones, si no según “un posible fundamento para la aceptación y la imposición de la aplicación, de un valor cualquiera”, por eso es que   Piero Calamandrei de manera brillante describió  gráficamente que: “En el molde de la legalidad se puede vaciar oro o plomo”, de aquí el fundamento de la regulación constitucional que manejan sus defensores, para poder demostrar que cercenar derechos constitucionales mediante esa vía de la regulación está permitido; no sobre la base de una regulación positiva como existe en los art. 137 y 138 de la ley 15-19, y  en el art. 52 de la ley 33-18, o mediante una extensión del derecho regulado, no una “derogación” del derecho constitucional, en razón de que, esto lo debemos considerar como un fraude directo de las disposiciones constitucionales, o un fraude interpretativo. Por consiguiente, la legislación que regula, a la misma vez elude la constitución, cuando niega el derecho que regula mediante mandato imperativo, o cuando su abrogación es indirecta mediante la ley o expresa en una interpretación constitucional.

No obstante ser conocedores de que la jurisprudencia consagraba en principio el derecho de eludir la ley, y ella misma en sus actos aparentes partía de esta base, pero cuando en un caso particular el fraude de la ley podía perjudicar el sentimiento jurídico constitucional o herir intereses superiores, también sabíamos, que gracias a su genio, si podría  encontrar el medio de obstruir el camino y llamar a todo el mundo al respecto de la legalidad constitucional.

Otras formas de eludir (evitar con astucia o habilidad) la constitución, es evadiendo principios tan simples como:

1. Jerarquía de las normas.
2. Que todo acto, resolución, o ley tienen que estar conforme a la constitución.
3. El que la regulación no es una abrogación del artículo constitucional que regula.
4. Sostener “la armonización de la ley con la constitución” por medio de la ponderación.
5. Procurar una interpretación extensiva  para restringir derechos fundamentales.
6. Procurar una interpretación psicológica de la conducta del ciudadano, no de los artículos de la ley y la constitución.
7. Cambiar de forma y contenido los derechos constitucionales, mediante una ley; porque: “la forma-dice Ihering- es el contenido desde el punto de vista de su visibilidad. Separar siempre el contenido porque no existe forma sin contenido ni contenido sin forma”.
8. Limitar la voluntad de elegir de manera negativa.
9. El derecho puede limitar también la voluntad con la elección de medios, ya haciendo depender de ellos la realización del perseguido de una forma de expresión determinada de tal suerte que en caso de emisión de la voluntad queden sin efecto. Verbigracia: El sentimiento jurídico de los artículos 49 numeral 4,  y el 134 de las leyes 33-18 y 15-19 (cercenan derechos de ser elegido, exclusividad de candidatura y de la representación por medio de la ley).
10. Elevar exigencias puramente morales al rango del deber jurídico  (ver artículos 19, numeral 4;  y 134 de las leyes 33-18 y 15-19).
11. Desconocer la genealogía de los artículos de las leyes aludidas, para no establecer si son constitucionales o no.
12. Hacer una interpretación literal de la ley para no tomar en cuenta lo que dice la constitución.
13. Tratar de confundir regulación con limitación, a sabiendas que la jurisprudencia interamericana habla de regulación no de limitación como dicen ellos.
14. Tratar de pasar un argumento político como un argumento de principio, cuando ya Dworkin, en Los Derechos En Serio, le respondió a Greenawalt que “los jueces deben fallar en base a principios no a argumentos políticos”, en tal sentido sostiene que, la diferencia entre un argumento de principio y un argumento político radica en que: “Los argumentos de principios intentan justificar una decisión política que beneficia a una persona o a un grupo, demostrando que la persona- o el grupo- tiene derecho al beneficio. Los argumentos políticos intentan justificar una decisión demostrando que, pese al hecho de que los beneficiarios no tienen derecho al beneficio, concederles el beneficio favorecerían un objetivo de la comunidad política” ¡más claro ni el agua!
15. Sacar de contexto símiles como los del “oso”, cuando la ley es contradictoria con la constitución; en este caso el juez no tiene otra opción que fallar a favor de la constitución porque es la norma de más jerarquía. Aquí no estamos frente a un caso difícil o de aguijón semántico como enfatiza Dworkin.
16. Para la consecución de estos fines los abogados realizan una “construcción jurídica”, lo que en palabras de Ihering: “su innovación se unía en la forma al derecho existente porque no alteraban de ningún modo la regla para que la acción de las partes fuese la causa de derecho, sino que obligaban a las partes a cumplir ese derecho. En el fondo el efecto jurídico no dependía como antes de la voluntad del sujeto, pero la forma quedaba cumplida. El efecto continuaba produciéndose, no porque el sujeto lo quisiera, sino porque todo estaba arreglado de manera que el sujeto debía quererlo. Estas acciones exigidas por el interés único de la construcción jurídica y con el fin de conservar el mecanismo jurídico existente, la designo con el nombre de actos de construcción”.
17. Como segunda forma se adopta la ficción legal, invocando el mandato imperativo para invocar la fuerza del mandato de la autoridad de la ley. Esta desconoce la jerarquía de la constitución y la pone al mismo nivel sobre la base de la regulación, no importa que cercene el derecho constitucional. La ficción –dice Ihering- esquiva las dificultades en lugar de resolverla: no es más que la solución científicamente imperfecta de un problema y merece, como el acto aparente, ser llamada una mentira técnica consagrada con la necesidad. Que no es el caso, ya que “Los principios aplicados se resumen en una sola palabra: son una referencia y no una ficción”. ¡Cuidado con ese abismo!

Así se ha visto, en efecto, bajo la influencia de tal disposición, de la ley, llegar a ser un medio de eludir las disposiciones más saludables del derecho constitucional. De manera pues, que todos los medios de precaución como los establecidos en los artículos 22 numeral 1,  y 123 de la constitución, tomados a favor de los ciudadanos han fracasado por causas de ejemplo de prohibición como los artículos 134 y 49,  numeral 4,  de las leyes 33-18 y 15-19, pero ellos han sido sucesivamente abrogados en casi todas las legislaciones, particularmente donde existe un  desarrollo del derecho.

Precisamente cuando el legislador político abandone los principios constitucionales a sí mismo es cuando el sentimiento ciudadano del pueblo se expresa de la manera más eficaz, y parece que, debido a la falta de protección y ayuda del interprete constitucional, constituye un deber velar por ellos.

Esa erudición no fue enseñada en el aula por los maestros (académicos), pero finalmente he logrado aprehender de las recopilaciones de los escritos de los abogados (zorros astutos) en ejercicio.