Por Angélica Noboa Pagán y Wanda Perdomo Ramírez
Mañana domingo culmina el período de transición comprendido entre el 7 de julio y el 16 de agosto, con la ceremonia de cambio de mando en la que Luis Abinader asumirá la presidencia constitucional de la República Dominicana. En ese ínterin, a través de la red social Twitter, el presidente electo anticipó el pasado 14 de julio, que nombrará al Dr. Antoliano Peralta como Consultor Jurídico del Poder Ejecutivo.
En el lapso transcurrido desde el día de los comicios hasta el día de ayer, el presidente Danilo Medina ha dictado una inesperada variedad de decretos y medidas. El Dr. Peralta manifestó a la prensa que el nuevo gobierno revisará esos actos, indicando que aquellos contrarios a la ley, serán revocados.
Una de las ejecutorias que amerita una cautelosa revisión es el Decreto Núm. 252-20 dictado el recién pasado 17 de julio, mediante el cual el presidente saliente aprobó el Reglamento de aplicación de la Ley General de Defensa de la Competencia núm. 42-08. Existen serios motivos en el orden legal y político-regulatorio para agotar un examen de fondo de ese acto:
Su extemporánea aprobación. Luego de tres años de remisión de la pieza al Poder Ejecutivo para su firma mediante decreto, el momento de la aprobación del presidente Medina, llama la atención. El retraso fue injustificado. La Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (PROCOMPETENCIA) había concluido el procedimiento de consulta pública mediante la Resolución núm. 015-2017, del Consejo Directivo de PROCOMPETENCIA, dictada el 27 de julio de 2017. Solo quedaba al presidente, verificar con apoyo de la Consultoría Jurídica, el apego de la pieza a las leyes y a la Constitución. Revisar la juridicidad de un reglamento de 38 páginas no es una tarea que requiere tres años de trabajo. En la consultoría existe capacidad profesional para agotar esa tarea en plazo razonable. La extemporánea aprobación del presidente saliente, por sí sola, amerita un examen.
El reglamento aprobado mediante decreto presidencial en plena fase de transición, es una pieza clave de la política de competencia. En ese sentido, la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo debe preguntarse si las reglas de fondo y forma del estatuto reglamentario, han sido satisfechas de manera adecuada. En caso contrario, se deben tomar las medidas necesarias para corregir sus insuficiencias legales o constitucionales.
La potestad reglamentaria en materia de defensa a la competencia pertenece al Consejo Directivo de PROCOMPETENCIA, como parte de su autonomía funcional. Sin embargo, para este único caso, el legislador ordenó que el reglamento se apruebe mediante decreto. El presidente debe garantizar que el instrumento esté estrictamente apegado a los principios, normas y objetivos legales, así como constitucionales aplicables, sin menoscabo de la autonomía técnica de PROCOMPETENCIA. Por tanto, la Consultoría Jurídica debe asegurarse de que, entre tantos otros temas pendientes, el presidente Abinader no renuncie a esa importante atribución. Más que nunca, empresas y consumidores necesitan de esa alta vigilancia político-estratégica.
La no revelación del texto aprobado por PROCOMPETENCIA. Durante ese prolongado período, la pieza aprobada se mantuvo velada al público. Esto a pesar de haber sido declarado concluido el proceso de consulta pública del referido reglamento, mediante la referida Resolución núm. 015-2017. Hasta hace menos de un mes, la pieza aprobada no había sido publicada en el portal del organismo o en algún diario de circulación nacional, a pesar de haber sido cerrada su consulta pública tres veranos antes. Forma parte de la verificación de la Consultoría Jurídica de la Presidencia el porqué de ese accionar, contrario al Principio de publicidad de las normas, de los procedimientos y del entero quehacer administrativo de la Ley No. 107-13 sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo.
Tal parece que PROCOMPETENCIA entendió erróneamente que solo les debía esa información a los tres agentes económicos que participaron en la última ronda consultiva. De acuerdo a la Resolución núm. 015-2017, esas partes recibieron la pieza mediante correo electrónico. Sin embargo, en la misma resolución, específicamente en el ordinal CUARTO de su dispositivo, se le ordena a la Directora Ejecutiva la publicación de dicha resolución y sus anexos, en el portal institucional. Esos anexos no fueron publicados hasta el pasado 17 de julio de 2020. De hecho, solo se publicó el reglamento; la matriz de comentarios y observaciones presentados por los participantes en la última consulta, sigue sin publicarse.
Las partes con interés legítimo en el contenido de ese reglamento son todos los agentes económicos, es decir, los fabricantes, distribuidores y consumidores en el territorio dominicano; o bien, todas las personas físicas y jurídicas de nacionalidad dominicana y aquellas extranjeras con inversión o comercio transfronterizo con la República Dominicana. Para ese conglomerado, la pieza no fue conocida hasta el aviso y publicación por un mensaje en Twitter de hace unas semanas. La opinión pública apenas ha tenido menos de un mes para conocer el estatuto reglamentario aprobado por un decreto en plena transición y en medio de la circunstancia atípica de la pandemia del COVID-19. Por lo tanto, sugerimos al Dr. Peralta, mirarlo con perspicacia.
Comunicación oficial. Adicionalmente, el Consultor Jurídico ha de tomar en consideración que la noticia de aprobación de ese decreto no la hizo la Dirección de Comunicación de la Presidencia. La opinión pública conoció la noticia de la firma del decreto, a través de un comunicado en la página de PROCOMPETENCIA, ventilado a través de la cuenta oficial de Twitter de la institución. Se destaca que las autoridades del Palacio Nacional no lo han comunicado oficialmente.
Falta de motivación. El texto reglamentario tiene un grave fallo. No contiene ninguna ponderación o una glosa mínima que transparente el debate seguido entre los tres agentes económicos participantes en la última ronda y PROCOMPETENCIA y tampoco los antecedentes de las rondas previas llevadas a cabo desde 2012. De acuerdo con el acto administrativo, el Consejo Directivo del organismo dice haber cumplido con el rigor de oír a las partes. No obstante, es una aseveración que no viene acompañada de argumentaciones explicativas, que permitan al lector entender la dialéctica que da visos de razonabilidad a la pieza aprobada.
Ni los CONSIDERANDOS de la Resolución núm. 015-2017, ni los del Decreto Núm. 252-20, guían al lector respecto de quién propuso mociones de cambio; que argumentos de derecho presentó para motivarlos; a cuáles artículos se refiere; y finalmente, y lo más importante, con base a cuáles fundamentos legales y constitucionales, tales mociones fueron aprobadas por el Consejo Directivo de esa agencia reguladora. Más aún, el acto administrativo indica que hay una matriz que recoge esos cambios derivados de esa última ronda. A pesar de que la presentación de esa matriz sería aún insuficiente a la luz de la citada Ley núm. 107-13, tampoco fue anexada ni en la publicación de julio 2017, ni en la de julio 2020.
Las irregularidades procedimentales son notorias, Dr. Peralta. Los estándares mínimos obligatorios de los procedimientos administrativos de la adopción de reglamentos, incluyen, entre otros aspectos, la adecuada motivación del acto administrativo, con las razones legales para admitir las opciones presentadas por los participantes en la consulta o por el propio órgano.
A esto se agrega que el dispositivo de la resolución y el artículo 24 de la Ley núm. 200-04 de Libre Acceso a la Información Pública, obligaban a publicar la pieza tan pronto fue aprobada por el Consejo Directivo de la institución, lo que tampoco se hizo. El resultado es una gruesa violación a las normas comunes de procedimiento administrativo para la elaboración de reglamentos y los más fundamentales principios de Derecho Administrativo, tales como, igualdad de trato, publicidad de las normas, de los procedimientos y del entero quehacer administrativo, ejercicio normativo del poder y debido proceso.
Violación al debido proceso. En el texto del reglamento, de manera sorpresiva, aparece un injerto que no formó parte de la versión sometida a consulta pública en la cuarta ronda. Nos referimos a los Párrafos II, III, IV, V del artículo 21 (Ver Págs. 26 y 27 del anexo) que establece un procedimiento de compromiso de cese y medidas correctivas ofrecidas por una parte sometida a investigación. Se dispone que el compromiso y las medidas correctivas serán evaluadas "discrecionalmente" por la Dirección Ejecutiva, para la posterior aprobación o denegación del Consejo Directivo. El fin de este procedimiento es permitir la exclusión del agente económico presuntamente responsable del procedimiento administrativo sancionador, que se lleva a cabo en su contra, de oficio o a petición de parte, que en este último caso no se toma en cuenta para nada.
Si alguien observa la Res. núm. 006-2017, que ordena el inicio de un nuevo proceso de consulta pública para someter al Poder Ejecutivo el proyecto de Reglamento de Aplicación de la Ley General de Defensa a la Competencia, núm. 42-08, notará que ese artículo 21 no traía párrafos. Como se ignora lo debatido en la consulta, ante la falta de motivación de la pieza, se podría pensar que es el fruto del debate, pero no es el caso. Esa moción proviene de otra propuesta de materia a reglar autoría de PROCOMPETENCIA, que corresponde a una consulta pública posterior a la que nos compete, extravasada a este ámbito. De ese modo, meses después de cerrada la consulta pública del reglamento que ha sido aprobado, el regulador hizo una importación retroactiva y carente de motivación, de un contenido que forma parte de una consulta pública distinta.
La discrecionalidad que acusa la pieza y la alteración del debido proceso, son graves. Reservamos para otra ocasión nuestra opinión sobre el contenido de fondo de ese injerto que viajó al pasado y aterrizó en una consulta pública cerrada. Le avanzamos que lo consideramos una estocada mortal a la reserva de ley.
Entre dilación, transitoriedad, opacidad, injertos retroactivos y discrecionalidad, pedimos encarecidamente al Consultor Jurídico de la Presidencia: Atención Dr. Peralta.