Desde temprana edad he sido fanática de la comida japonesa. Mi madre y yo íbamos a todos los restaurantes que ofrecían sushi (que en esa época no eran muchos) y “catábamos” pescado crudo [básicamente]. Es por esto que, como hija de una ‘sushi connoiseur’, un padre pescador y hermana de una Chef, la mayoría de las analogías que vienen a mi mente, tienen que ver con el mundo marítimo y sus expresiones culinarias. Hace unos días sentada en mi escritorio, me puse a conversar con unos compañeros de trabajo sobre sobre el Proyecto de ley que modifica la Ley Núm. 16-95 sobre inversión extranjera, y mi manera de resumirlo fue: “este proyecto parece un plato de sashimi: un conjunto de trozos de diferentes cortes, crudo y frío. Un plato pequeño que no llega a satisfacer a nadie” (debí buscar trabajo como crítica de comida, lo sé, pero aquí estamos, criticando proyectos de ley).
RESUMEN.
El Proyecto de ley que modifica la Ley Núm. 16-95 del 20 de noviembre de 1995 sobre inversión extranjera en la república dominicana (la “Ley 16-95”) y establece el registro de garantía de estabilidad jurídica (el “Proyecto”) fue presentado por los Senadores Santiago Zorrilla (el Seibo) y José Ignacio Paliza (Puerto Plata) en fecha 20 de septiembre de 2018. El Proyecto, de manera muy general, pretende implementar dentro de los beneficios para los inversionistas acogidos al régimen de Inversión Extranjera (pero indicando que aplica para nacionales y extranjeros – lo que me resulta confuso), el Registro de Garantía de Estabilidad Jurídica, el cual serviría como una garantía de seguridad jurídica por un plazo de veinte años para todas las inversiones extranjeras y nacionales que se encuentren inscritas en dicho registro.
Las motivaciones de este Proyecto se encuentran justificadas en “la necesidad de un marco normativo que garantice las reglas del juego”, así como “atraer nuevas inversiones y proteger o ampliar las ya existentes en todo el territorio nacional”. Si bien es cierto, que este Proyecto tiene intenciones muy positivas para activar la inversión en nuestro país, debemos tener cuidado con el grado de tolerancia hacia el mismo, y la dejadez en su redacción. El proyecto propuesto, un documento que consta de apenas 7 páginas, y modifica tres artículos de la Ley 16-95, pretende servir como el proveedor de “las reglas del juego” a nivel de inversión, sin realmente contener en sí las reglas para su aplicación.
Por igual, trae consigo alertas preocupantes sobre violación al derecho de igualdad y posibles efectos anticompetitivos en nuestros mercados.
En otras jurisdicciones donde regímenes similares son aplicados para la Garantía de Estabilidad Jurídica para los inversionistas, las condiciones, requisitos y plazos, son muy puntuales y específicos algo que este Proyecto omite, resultando hiperbólicamente amplio.
OBSERVACIONES GENERALES.
Necesidad de definiciones claras y cónsonas con la Ley 16-95
Este Proyecto pretende insertar en la Ley 16-95 un concepto completamente nuevo para nuestra legislación y práctica jurídica, sin siquiera definir qué es un “Registro de Garantía de Estabilidad Jurídica”. De hecho, ni siquiera define lo que la ley considera como “Estabilidad Jurídica”.
La ausencia de estas definiciones, darían lugar a una licencia de amplia interpretación y discrecionalidad por parte de las autoridades encargadas de efectuar dicho registro, lo que además de ir totalmente en contra del espíritu del Proyecto (que es “poner claras las reglas del juego”), puede ‘cualquierizarse’ en su práctica lo que es considerado como una inversión sujeta a este tipo de beneficios.
En otras jurisdicciones, lo que es considerado “Estabilidad Jurídica” ha tenido que ser esclarecido por los tribunales (algo que podríamos evitar si se definiera desde un principio en la Ley). Por ejemplo, el tribunal Constitucional Colombiano ha indicado que:
“En efecto, la estabilidad jurídica alude a la permanencia provisional, merced a la suscripción de un contrato estatal, de un determinado marco normativo favorable para las grandes inversiones, y por ende, aquellas que implican un mayor riesgo de pérdida. No se trata, por tanto, de inmutabilidad del ordenamiento jurídico, sino de una aplicación de un régimen jurídico, previamente acordado y delimitado en el clausulado del contrato. Por el contrario, la seguridad jurídica es entendida, en una de sus manifestaciones, como un principio en virtud del cual se cuenta con la necesaria certeza, en un momento histórico determinado, de cuáles son las normas que regulan una determinada situación jurídica. En otros términos, la seguridad jurídica es un concepto dinámico por naturaleza”.
Si se fijan bien en el criterio de la Corte Colombiana, nos habla de “grandes inversiones”. Algo este Proyecto ha omitido es cuantificar el nivel de inversión necesario para gozar de estos beneficios. Por otra parte, nos indica que los beneficios que se otorgan con lo que en Colombia llaman “Contratos de Garantía de Estabilidad Jurídica”, deben ser “previamente acordados y delimitados”, por lo tanto, no se trata de un esquema general para todos. Según el tipo de inversión, su impacto, su compromiso de reinversión y plan de negocios, es que se determina la vigencia de la garantía, la cual no es asegurada a la ligera. Por otra parte, el criterio esbozado por la Corte Constitucional mencionada, hace la aclaración de que lo que se pretende asegurar o garantizar es la “certeza, en un momento histórico determinado, de cuáles son las reglas que regulan una determinada situación jurídica”. En el Proyecto no se hace ninguna salvedad sobre cuáles leyes o normas gozarán de dicha estabilidad jurídica para cada caso, por lo que podría interpretarse que, para los inversionistas registrados, toda la legislación aplicable se les congelaría por 20 años; algo que sería descomunal e injusto.
Conflicto con principios constitucionales.
Una alerta roja que levanta la redacción del Proyecto, es si el mismo entra en conflicto con nuestra constitución respecto a que “todas las personas son iguales ante la ley” consagrado en el Derecho a la Igualdad. Es importante notar que, como prerrogativa constitucional, el Estado puede “dictar medidas para regular la economía” e “impulsar el desarrollo integral del país”, pero ¿hasta qué punto?
Para entender un poco más los efectos de desigualdad que podría tener la implementación de este Proyecto en los mercados dominicanos, el mejor ejemplo es su impacto en el Derecho de Competencia. Un ejemplo concreto tiene que ver con el poder de mercado que puede llegar a tener un agente económico con un privilegio de este tipo. Los precios en una economía de mercado se determinan por la confluencia de las fuerzas de oferta y demanda dentro de un escenario de múltiples empresas oferentes y demandantes bajo el presupuesto de unas condiciones de libertad e igualdad, por lo tanto, al reforzar una condición inicial de privilegio con la ventaja adicional de la estabilidad jurídica, la ventaja competitiva creada podría generar un poder de mercado tal que dichos inversionistas “privilegiados” pudieran incidir directamente en la formación de precios predatorios, pasando de unos precios de mercado (precios de competencia) a unos precios de monopolio u oligopolio que generarían un escenario propicio para el enriquecimiento particular a costa de la reducción del excedente del consumidor, generando así una asignación sin eficiencia y por lo tanto afectando la economía en su conjunto.
Es por esto que entiendo que aun cuando la intención del proyecto sea la correcta, deben existir mecanismos de control o análisis del impacto económico que tendrían estos privilegios en la economía y la competencia dominicana. Pues – en mi opinión – esta pequeña economía no necesita más barreras de entrada.
Recomendaciones de inclusión
Como mencioné anteriormente, este Proyecto está muy crudo. Pecaría de optimista diciendo que con estas recomendaciones mis dudas y reservas sobre el mismo estarían satisfechas. Sin embargo, entiendo que para encaminarnos a un Proyecto más acabado debemos comenzar por:
- Modificar el plazo de 20 años de duración del registro: este plazo es totalmente irrisorio. En 20 años pueden pasar demasiados cambios y eventos sociales, políticos y económicos que cargarán con el peso de una multitud de inversionistas recostados de disposiciones antiguas. En el peor de los casos la vigencia del registro debería ser por un máximo de 20 años y la determinación de la misma dependerá caso a caso, según la magnitud de la inversión y el tiempo prudente para explotarla. En Colombia los Contratos Estatales de este tipo pueden ser desde los 3 hasta los 20 años, según el tipo de inversión.
- Indicar expresamente quién se encargará de determinar el plazo para la próxima inversión: el proyecto nos habla de que los inversionistas deben indicar cuándo efectuarán una próxima inversión (o reinversión), sin embargo, no queda claro quién es que determina este plazo.
- Indicar un monto mínimo de inversión: no nos queda claro si todo tipo de inversión aplica para acogerse a estos beneficios. En otras jurisdicciones se establece un monto mínimo de inversión requerido para poder obtener el beneficio de Estabilidad Jurídica. Como mencioné anteriormente, en Colombia se dirige a “grandes inversiones”. En caso de no delimitarse esto, podría darse el panorama de un congelamiento legislativo para la mayor parte de empresas extranjeras y nacionales, basado en supuestas “inversiones”.
- Aclarar si este proceso elimina por completo el Registro de Inversión Extranjera ordinario.
- Definir expresamente los conceptos: “Registro de Garantía de Estabilidad Jurídica”, “Estabilidad Jurídica” e “Inversionistas”.
- Contemplar la posibilidad de pago de una anualidad por parte de los inversionistas: en otras jurisdicciones, este privilegio tiene un costo (un porcentaje de la inversión), y los inversionistas deben pagar una anualidad para mantener vigente el registro.
- Establecer planes de cumplimiento o supervisión: una vez obtenido el registro ¿quién se asegura de velar porque el proyecto presentado (en base del cual fue registrada la garantía) se está cumpliendo? Entiendo importante que se establezca un procedimiento de supervisión de dichas inversiones y que esto esté claramente delimitado en el Proyecto. Ya sea una obligación de presentación anual, bianual, etc. De un reporte al CEI-RD, o una renovación cada 5 años del registro, etc.
- Exigir que el inversionista que solicita este registro indique en su solicitud específicamente cuáles disposiciones jurídicas gozarían de este privilegio de estabilidad. Este es un requerimiento en múltiples jurisdicciones (Chile, Perú, Panamá, Colombia, etc.) y tiene muchísimo sentido, pues la idea no es poner en un congelador la legislación dominicana en su totalidad. Sino mantener las razones legislativas y/o impositivas por las cuales el inversionista decidió invertir en nuestro país, y sin las cuales nunca lo hubiese hecho en un principio. Este es el verdadero espíritu de esta figura.
- Determinar qué se hace en caso de una inversión fraccionada: en la legislación colombiana se establece que si la inversión se va a efectuar de una manera fraccionada se debe establecer un cronograma que refleje los plazos y montos correspondientes, los cuales deben ser presentados junto a la solicitud de registro. Entendemos que esta es una adición necesaria en nuestro Proyecto.
- Considerar analizar a la hora de aprobar o no el registro, el poder del inversionista sobre el mercado a invertir y si estas garantías podrían llevar a efectos anticompetitivos (quizás pedir asesoría de Pro-Competencia en casos que levanten “red flags”.
Así como la tendencia en la cocina se ha tornado a cocinar las cosas lo menos posible, se está también reflejando esta moda en los proyectos de ley que son presentados. Si bien es cierto que los mismos deben ser trabajados en conjunto con el escrutinio del pueblo, es mucho más difícil hacerlo (y el resultado puede ser de menor calidad) si no se tiene una base sólida que sostenga el ideal del Proyecto de Ley. Y esto, es algo a considerar para todos los legisladores que ponen su nombre en un proyecto a la hora de impulsarlo.