“Lo contrario a una verdad posee cien mil formas y un terreno ilimitado”.
Michael Montaigne
A propósito de las consideraciones del destacado profesor Félix Tena Sosa, organizadas bajo el título “Corrupción administrativa y libertad en el proceso penal”, en la sección Opinión de Acento.com, d/f 10 de septiembre 2021, sobre el significado y la importancia para el Ministerio Público y el Estado de Derecho de algunos de los temas abordados en el precedente constitucional TC/0283/21, d/f 8 de septiembre 2021, una vez mas quedo convencido del axioma que constituye una de las tantas máximas de la infinita sabiduría popular: “cada cabeza es un mundo”, pues -aunque coincidimos en múltiples razonamientos- donde el admirable profesor concluye con advertir un hermoso verde esmeralda, veo un rojo radiante y perturbador, especialmente para la vista de las procuradurías especializadas en antilavado de activos y de persecución de la corrupción administrativa.
Conforme al referido precedente:
“k. (…) en los procesos seguidos contra imputados procesados por infracciones contra la cosa pública o cualquier otro caso de corrupción pública -como es caso de la especie- así como en cualquier otro proceso en que resulte necesario presentar, como medio de prueba, un informe o una auditoría de tipo contable o financiero de cualquier tipo, son admitidos tanto los elaborados por la Cámara de Cuentas en virtud de las disposiciones del párrafo III del artículo 30 y del artículo 49 de la propia ley núm. 10-04, como aquellos informes y peritajes, independientes e imparciales, elaborados por peritos o expertos conforme a las reglas establecidas por los artículos del 204 al 207 y demás normas del Código Procesal Penal, asegurando la participación de las partes en la medida establecida por la ley para garantizar el adecuado ejercicio del derecho de defensa.”
A decir del distinguido jurista:
“ (…) Se trata de una decisión trascendental para la persecución penal de la corrupción administrativa porque refuerza las “municiones del Ministerio Público” para imputar a los funcionarios públicos (activos o cesados) sin necesidad de contar exclusivamente con auditorías, informes o investigaciones especiales de la Cámara de Cuentas, sino que también son admisibles las auditorias o peritajes realizados por expertos independientes conforme a la ley.”
De entrada, y solo de soslayo -por no entenderlo el punto de mayor interés en el precedente, como parece que sí lo entiende el jurista Tena Sosa-, dejo un serio cuestionamiento a la indiferencia con que el TC asume en su argumentación las funciones periciales a cargo de la Cámara de Cuentas, pues sin ningún contraste con las de cualquier otra persona experta e independiente, sea de derecho público o privado, y también por la ausencia de consideración alguna en base al posible tratamiento aplicable frente a tipos penales distintos, y solo con respaldo en su comprensión del régimen de libertad probatoria y libre valoración de las pruebas que establecen los artículos 170, 171 y 172 del Código Procesal Penal.
Como he expresado en otra oportunidad, de la concreción del principio de libertad probatoria, la regla de que todo hecho se presume probable y así resulta por todos los medios de prueba permitidos, no se aplica de forma general [sin matices] y transversal a todos los casos y situaciones [por igual] relacionadas con las decisiones sobre los hechos, pues excepcionalmente subsisten reglas de prueba que predeterminan un medio preferencial para la fijación de un hecho e incluso su valor probatorio. Tales son los casos del Acta de Levantamiento del Cadáver y la Autopsia, a propósito de la investigación de crímenes de los que resulten muertes humanas. Y con toda razón que así sea, dado el alto nivel de certeza científica que permiten estas diligencias periciales (ver “Homicidio sin cadáver 1 de 2”, en Acento.com, 26/8/20); y ahora agrego como ejemplo, lo que por igual podemos afirmar respecto de los casos específicos de falsedad o fraude en declaraciones juradas de patrimonio de funcionarios públicos, de los cuales el artículo 12 de la Ley 311-14, d/f 8 de agosto de 2014, establece como acto de prueba, y no solo como acto de investigación, el resultado de las inspecciones y análisis que debe realizar la Cámara de Cuentas a requerimiento del cumplimiento de también otro deber a cargo de la Procuraduría General de la República en esos casos. [De no ser como sugiero, agradeceré que una cabeza mas sesuda me explique que hacemos con esa disposición legal].
De vuelta con mi rojo y su apreciación verde esmeralda, el profesor Tena Sosa pierde de vista que el precedente del TC, -antes que “un refuerzo a las municiones del Ministerio Público”-, llega como la más categórica amonestación a una práctica ilegal de parte de ese órgano, en su ya tradicional producción de pretendidos medios de prueba pericial en casos de delitos económicos y/o contra el orden socioeconómico, en violación de los derechos procesales reconocidos a todo imputado en los artículos 208 y 211 del CPP.
Esta censurable práctica consiste en requerir de un empleado del Ministerio Público, muchas veces identificado como “agente táctico”, la preparación de un informe financiero o societario, según el caso, para luego hacerlo valer ante el Juez de la Instrucción con proyección de prueba a cargo en el juicio, y a su autor como “testigo experto” instrumental para la incorporación de dicho documento. A todo esto, el imputado/investigado queda como perfecto extraño a estas diligencias en el curso de la etapa preparatoria, que es cuando sería verdaderamente útil conocerlas -pues realizadas clandestinamente a sus espaldas-, y solo recibiendo la noticia cuando le es notificada la acusación dando inicio a la etapa preliminar.
Se trata de lo que podemos llamar -bajo toda clase de reservas semánticas- un peritaje oculto y disfrazado de prueba testimonial, que además de su ilegalidad formal, vulnera los derechos del investigado a conocer de la prueba oportunamente, a proponer el reemplazo o la objeción del perito designado o el que hubiere propuesto otro imputado, un perito adicional a aquel o simplemente temas para el peritaje, a participar personalmente en el peritaje o mediante consultores técnicos, y en definitiva, vulnera principalmente el derecho a probar y a contradecir la prueba, reconocido en el precedente TC/0135/14, párr. 10.3.
Indico “peritaje” -oculto-, pues queda claro que dicha labor técnica encargada en el curso de la etapa preparatoria a un experto en el tema a tratar, no debe tener otra denominación referencial, resultando aún mas comprensible que tampoco estamos frente a un testigo -experto o no-, si aceptamos la mas básica diferencia entre estos órganos de prueba:
“el testigo conoce “ex ante”, con referencia al procedimiento penal, mientras que el perito conoce ex post, con la misma referencia temporal” (Ver Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal T. III. Parte General, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2011. p. 127)
“Los hechos a que se refiere el testigo, los ha conocido antes y fuera del proceso; el perito los conoce a raíz de su designación en el proceso. El testigo relata los hechos tal como han caído bajo la percepción de sus sentidos, no debe dar opiniones ni extraer conclusiones de los mismos, a lo que precisamente está obligado el perito en su dictamen. El perito examina, el testigo es examinado.” (ver Witthaus, Rodolfo E., Prueba Pericial, Buenos Aires: Editorial Universidad, 1991, p. 27)
Así lo ha reconocido nuestra Suprema Corte de Justicia, conforme podemos apreciar en la Res. 544-2015, emitida por el Juez Especial de la Instrucción, Mag. Alejandro Moscoso Segarra, d/f 27/3/15; y a propósito del recurso de apelación contra esta decisión, en la Sent. No. 397, de la Segunda Sala, d/f 21/10/15, páginas 182-185, ratificando la inadmisión de semejantes medios de prueba, pues de obtención ilegal e ilícita, al ser agenciados sin la participación ni el conocimiento oportuno de los imputados.
Por igual, siguiendo las directrices de la SCJ, se trata de un criterio que se viene aceptando de forma expansiva en juzgados de la instrucción, ante la verificación de la desobediencia del Ministerio Público en continuar abusando de sus facultades investigativas, y cuando así le es requerido por conclusiones formales y debidamente motivadas, como las que hube de presentar con éxito en un episodio litigioso ante el Segundo Juzgado de la Instrucción del Distrito Nacional, conforme se registra en su Resolución No. 058-2020-SPRE-00005, de fecha 20/01/2020, p. 112:
“Que, la supuesta suscribiente del informe, (…), como analista financiera, adscrita a la Procuraduría Especializada Antilavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, no pueden ser ofertados como testigos instrumentales pues no han actuado en ninguna diligencia investigativa en calidad de funcionario o agente responsable en virtud de la cual se levantara un acta, (…); tampoco se verifica que los informes señalado, hayan sido rendidos como consecuencia de la realización de un peritaje, conforme las disposiciones de los artículos 205 y siguientes de nuestra normativa procesal penal y en esas atenciones puedan rendir un informe oral en audiencias; ni como anticipo de pruebas, sino que se trata de un documento levantado sobre la base de la documentación bancaria y financiera remitida (…)”.
En conclusión, queda claro que mas allá de la autoridad que significan las decisiones citadas, ahora, con el patrocinio que reciben en el nuevo precedente TC/0283/21, el Ministerio Púbico recibe un coto que limita extraordinariamente sus facultades en la etapa preparatoria, y lo conmina a respetar como nunca antes el debido proceso en materia de producción de prueba pericial, lo que sí constituye una victoria para el Estado constitucional de Derecho, pues un refuerzo para el régimen de garantías vigentes en nuestro sistema procesal penal, pero definitivamente no una munición para un arma ilegal en manos de procuradores temerarios.