Hoy día, la idílica y formalista idea de la autonomía de la voluntad de las partes predicada por el contractualismo civil decimonónico francés ha hecho aguas, pues las garantías clásicas del contrato civil son insuficientes para asegurar una tutela efectiva de los derechos de los consumidores y los usuarios en una sociedad de masas dominada por la contratación seriada y por el desequilibrio de los contratantes.
Las cláusulas abusivas, llamadas también vejatorias, leoninas, opresivas o gravosas, implican un desequilibrio en los derechos y obligaciones recíprocos en perjuicio de los consumidores y los usuarios. Así, pues la predisposición unilateral de las condiciones contractuales, sumado a la inviabilidad de toda discusión paritaria, y por ende, la inmutabilidad de aquellas estipulaciones, terminan por consolidar la posición jurídica de la empresa.
En nuestra ordenamiento, la resolución 001 del 2009, del Consejo Directivo de Pro-Consumidor, define las cláusulas abusivas de la siguiente manera: “son aquellas disposiciones que el consumidor no tiene oportunidad de negociar o modificar, que le perjudican de manera desproporcionada o no equitativa, provocando un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, privando al consumidor de los derechos esenciales”.
Ricardo Luis Lorenzetti, pasado presidente de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, nos comenta que la tecnología que se utiliza para designar las cláusulas que favorecen desmedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra y con transgresión del mandato de buena fe puede adoptar distintas coloraciones, pero en general indica que, mediante la utilización de ciertos recursos técnicos como las cláusulas de las condiciones generales negociales, una de las partes se procura una situación de privilegio en caso de litigio.
Sin duda que el tema de las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión constituye el tópico más sensible del Derecho del Consumidor. Se pudiera afirmar, incluso, que la principal razón de ser de este Derecho es erigirse como un valladar ante el abuso de posición dominante de los contratos de adhesión en la sociedad de masas.
Para Diego Zentner, una estipulación abusiva es la que desarticula o desquicia injustamente el sinalagma, determinando una alteración del principio de equivalencia funcional de las prestaciones. Asimismo, la cláusula abusiva desnaturaliza el vínculo obligacional, lo que supone un apartamiento o derogación del derecho dispositivo a través normas supletorias.
En la Ley 358-05, General de Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario (GPDCU), el principio general de protección contractual está contenido en el artículo 83 que dispone que “son nulas y no producirán efectos algunos las cláusulas o estipulaciones” que socaven los derechos de los consumidores y usuarios.
La nulidad de las cláusulas abusivas deviene, en principio, en la sanción que el legislador impone dentro del contrato por adhesión y se extiende solamente a aquellas disposiciones convencionales que se estipulan en detrimento del consumidor y del usuario.
En tal sentido, el precitado artículo 83, párrafo II de nuestra LGPCU hace la salvedad de que “la nulidad de una cláusula o la existencia de estipulaciones prohibidas no invalida el resto de las previsiones del contrato, salvo que las condiciones subsistentes determinen una situación no equitativa en perjuicio del consumidor o usuario”.
Estamos, entonces, ante una invalidez parcial del contrato, que en virtud del principio de la interpretación favorable al consumidor no le puede afectar en su propósito de preservar el bien o servicio objeto del contrato. Es decir, sólo se afecta la condición opresiva que no perjudica la subsistencia del contrato en tanto sea un acto separable que no perturbe los elementos de equilibrio de la relación convencional.
Sobre este aspecto debemos precisar algunos tópicos. El primero de los cuales es el hecho de que la abusividad no debe recaer sobre el objeto principal del contrato, tales como el precio o el servicio a prestar. En ese caso los remedios son los previstos por el Código Civil.
Asimismo, se tiene que tratar de un contrato concluido por adhesión, pues si se acredita que el consumidor ha tomado o ha influido en la negociación del contrato se pierde el elemento de predisposición o sujeción a la voluntad del proveedor, pues nadie “en su sano juicio” consentiría una lesión a sus intereses. En este caso la carga de la prueba recae sobre el proveedor.
La nulidad se rige de manera principal por los principios y disposiciones de la LGPDCU y supletoriamente por las disposiciones del Código Civil. En todo caso, las cláusulas estipuladas en perjuicio del consumidor o usuario se consideran inexistentes.
La LGPDCU enumera de forma indicativa una serie de cláusulas en particular en las que se puede incurrir en abusividad. Este listado de cláusulas no se puede interpretar como taxativo, ni limitativo frente a los derechos de los consumidores y usuarios. Incluso, es aconsejable que Pro-Consumidor, como autoridad de aplicación de la ley, pueda dictar resoluciones en las que elabore un listado más meticuloso y actualizado de cláusulas abusivas.