Luis Sousa Duvergé (*) (l.sousa@jorgeprats.com) y Roberto Medina Reyes (**) (r.medina@jorgeprats.com)
El viernes 26 de agosto de 2016, el Consejo Nacional de la Empresa Privada (CONEP), conjuntamente con más de 80 entidades compuestas por empresas, zonas francas, asociaciones sin fines de lucro y cámaras de comercio, interpuso, a través de sus abogados, la firma Jorge Prats Abogados & Consultores, de las cuales formamos parte, una acción de amparo en contra del Ministerio de Trabajo, el Ministerio de Industria y Comercio, el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional, el Ministerio de Interior y Policía, la Oficina Técnica de Transporte Terrestre y el Ministerio de Turismo. Estas instituciones, en virtud de varias disposiciones normativas, están obligadas a garantizar la prestación eficiente del servicio de transporte, tanto de carga como de pasajeros, en un marco de libre competencia e igualdad de oportunidades. A esta acción se adhirió como interviniente voluntario el Consejo Nacional de Defensa al Consumidor (CONADECO), pues los principales afectados por la falta de regulación en este sector son los usuarios del servicio de transporte en general.
A partir de la interposición de la acción de amparo se han generado especulaciones sobre la intención del Consejo Nacional de la Empresa Privada (CONEP) y las demás entidades coaccionantes. En efecto, los sindicatos de transportistas han argumentado públicamente que la acción de amparo procura la eliminación de sus registros sindicales y aún más absurdo, que el sector empresarial quiere adueñarse del transporte. Estos argumentos desconocen el caos que ha caracterizado a este sector por más de cincuenta años y denotan una clara intención de victimizar a los principales beneficiarios del desorden en el transporte.
De entrada, debemos aclarar que uno de los objetivos de la acción de amparo es que las federaciones de transportistas se organicen como lo que realmente son: grandes empresas del transporte. Por esto, el Consejo Nacional de la Empresa Privada (CONEP) y las demás entidades coaccionantes han solicitado al Tribunal Superior Administrativo que ordene al Ministerio de Trabajo realizar un levantamiento de todos los registros sindicales a los fines de comprobar si éstos cumplen con las disposiciones del artículo 317 del Código de Trabajo. En caso de que se compruebe la existencia de sindicatos mixtos, es decir, que afilien tanto a dueños de camiones como a choferes, entonces que se proceda con la cancelación de los registros sindicales de conformidad con el artículo 382 del Código de Trabajo. De modo que no se trata de desplazar a los sindicatos del sector transporte, sino que éstos se organicen, participen y actúen en el mercado observando las disposiciones legales y, por consiguiente, compitiendo de manera igualitaria con las demás empresas o personas que deseen prestar el servicio sin estar afiliados a esas federaciones.
Así las cosas, es evidente que los beneficiarios de esta acción no sólo son los empresarios, sino que incluso son aquellas personas que están obligadas a pagar millones de pesos para “obtener” una ruta y que se encuentran constantemente condicionadas a las arbitrariedades de los sindicatos o federaciones de transportistas. Un dato importante es que las rutas, en el caso del transporte de pasajeros, no son propiedad de los sindicatos pues pertenecen al Estado, de manera que cualquier persona interesada en prestar el servicio debería poder participar y mantenerse en el mercado sin tener que pagar mensualmente grandes sumas de dinero a estas asociaciones. Ya basta de tantas arbitrariedades y abusos en contra de las empresas, usuarios e incluso algunos prestadores del servicio. Es tiempo ya de que el transporte sea regulado por los órganos estatales y no por las federaciones de transportistas a los fines de disminuir las fallas que existen en este sector y que, como bien demostraremos a continuación, impiden la obtención de un servicio eficiente.
Según un estudio realizado por el Banco Mundial, en la República Dominicana “el costo del transporte terrestre representa entre el 48% en la importación y el 53% en la exportación” (Véase: “Doing Bussines en Centroamérica y la República Dominicana” del año 2015). Esto significa, a modo de ejemplo, que si importar una manzana al país cuesta RD$100.00, el costo para movilizar ese producto dentro del territorio nacional es de RD$48.00. En las exportaciones la situación es más preocupante porque transportar la misma manzana al puerto o muelle del país genera un costo de RD$53.00, lo que demuestra que el gasto de transportar la manzana en el territorio nacional es mayor que el importe generado para transportar dicho producto a un destino internacional. Así lo muestra el estudio “Paradojas e ineficiencias del transporte” realizado por la firma Deloitte, al establecer que el costo promedio de transportar por vía terrestre desde los Puertos de Haina y Caucedo a lo interno del país es mucho mayor que el costo que genera transportar cualquier producto por vía marítima a Puerto Rico y dos estados de los Estados Unidos de América. En el estudio se coloca el costo en dólares estadounidenses, evidenciándose una diferencia de casi US$10.00 entre transportar un contenedor de 20 pies desde los puertos de Caucedo y Haina a Santo Domingo y transportarlo desde esos mismos puertos a Puerto Rico, Nueva York o Miami.
Para el Banco Mundial, “uno de los factores que posiblemente eleva los costos en la región es la falta de competencia en el sector del transporte terrestre”, pues “la falta de competencia en el sector resulta en mayores precios y peor calidad de servicio”. Al referirse específicamente a la República Dominicana, ese organismo internacional manifestó que “los sindicatos de transportistas de cada ciudad impiden la libre contratación de servicios con transportistas de otras ciudades e imponen a las empresas con flotas de camiones que cierto porcentaje del flete se haga con sus transportistas. El sindicato que agrupa a todos los sindicatos locales –la Federación Nacional de Transporte Dominicano- fija los precios y controla más del 80% del flete terrestre”.
Por tales motivos, no debe sorprender que el Banco Interamericano de Desarrollo (BDI) en su Anuario Estadístico de Transporte de Carga y Logística del año 2015 ubicó a la República Dominicana como uno de los países de América Latina con mayor tarifa en el transporte terrestre de carga, ocupando el lugar número 10 de un listado de 25 países de la región. De igual forma, nuestro país ocupa el lugar número 4 de un listado de 16 países en relación a la edad promedio de la flota de transporte empleada, con un promedio de 20 años aproximadamente de antigüedad.
A nivel nacional, la Oficina para el Reordenamiento del Transporte Terrestre (OPRET) ha señalado que “las entidades prestadoras del servicio, en gran medida conformadas por entidades gremiales, carecen de estructuras empresariales que faciliten una clara definición de la estructura de costos, por lo que no hacen previsiones para mantenimiento o reposición de los vehículos”. Esto, sin duda alguna, tiene como resultado “un parque vehicular obsoleto, en detrimento de la calidad del servicio, y presiones para que el Estado asuma el costo de reposición de las unidades” (Véase: “Insumos para la Elaboración de la Estrategia Nacional de Desarrollo: Documento Temático sobre Transporte y Logística”). Ahora bien, la OPRET no es la única entidad que ha asumido una postura crítica con respecto al caos en el transporte durante los últimos años.
En 1989, la entonces Secretaría de Estado de Trabajo, actualmente Ministerio de Trabajo, emitió la Resolución 8/89 que declara el transporte de personas o de cargas como un servicio que debe ser ejercido en base a la libertad de empresa en todo el territorio nacional, con absoluta libertad de contratación entre los dueños o destinatarios de la mercancía y los transportistas sujetos en forma permanente a las normas de la libre empresa. En esa misma resolución, dicha institución declaró ilícito toda pretensión, actuación o mantenimiento de prácticas anticompetitivas en los muelles, puertos, carreteras, caminos y calles en la República Dominicana. Dos años más tarde, la entonces Secretaría de Estado de las Fuerzas Armadas, actualmente Ministerio de Defensa, y la Policía Nacional advirtieron públicamente a los sindicatos de transportistas que bajo ninguna circunstancia permitirían actuaciones que desconozcan el imperio de la Constitución y de las leyes que consagran la libertad de comercio y de tránsito (Véase: Comunicado de fecha 17 de abril de 1991 publicado en el periódico El Caribe).
A más de 20 años de esas publicaciones, como demuestran los informes del Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo (BDI), el caos en el transporte sigue encareciendo los productos y servicios, pues las personas están sometidas a las arbitrariedades constantes de los sindicatos sin que las autoridades cumplan con los deberes legales y administrativos que las normas les han conferido. Es innegable que el servicio de transporte, tanto de cargas como de pasajeros, es ineficiente y que su funcionamiento se encuentra bajo la absoluta discreción de los sindicatos de transportistas. De hecho, sólo basta con tomar un “concho” para que se vean amenazados o incluso vulnerados más de cinco derechos fundamentales: dignidad humana, integridad personal, intimidad, libertad de tránsito y el derecho del consumidor o usuario del servicio. Pero, más aún, si las empresas intentan retirar sus mercancías de los puertos y muelles del país a través de vehículos propios o de particulares normalmente sufren agresiones por parte de los miembros de los sindicatos y federaciones del transporte terrestre de carga y, sobre todo, están sujetas a que su actividad comercial sea limitada por las paralizaciones ilegales realizadas comúnmente por esas asociaciones.
Las actuaciones denunciadas anteriormente no sólo son de conocimiento público y se encuentran avaladas en datos oficiales y publicaciones periodísticas, sino que son situaciones vividas día tras día por los ciudadanos de todos los niveles. De modo que no se trata simplemente de un enfrentamiento entre el empresariado y los sindicatos de transportistas, sino que la acción de amparo procura disminuir las fallas que desde hace décadas han caracterizado a este sector pues ocasionan una vulneración masiva, estructural, sistemática y generalizada de derechos fundamentales. Así las cosas, es necesario preguntarnos, ¿el caos en el transporte se debe a una falla de mercado o de gobierno? Resulta que el caos en el transporte tiene un origen mixto: se ha originado por fallas de mercado (prácticas concertadas, acuerdos anticompetitivos y abuso de posición dominante), sin embargo, se ha eternizado por fallas de gobierno al existir una prolongada omisión de las instituciones públicas para cumplir con sus deberes legales y administrativos. Es por esta razón que la acción de amparo está dirigida en contra de las instituciones públicas y no en contra de los sindicatos de transportistas.
Nos explicamos: la regulación de los distintos sectores económicos se justifica en las llamadas fallas de mercado que consisten en situaciones en las cuales se produce una asignación de recursos de manera ineficiente porque el comportamiento individual de cada persona tratando de maximizar sus beneficios se contrapone con el interés general. En otras palabras, la intervención del Estado se fundamenta en la necesidad de regular el comportamiento de los individuos para que puedan maximizar sus beneficios, ya sea porque prestan un servicio o porque lo utilizan para una actividad en determinado, sin que sus actuaciones afecten a la colectividad. Y es que la regulación procura alcanzar la eficiencia en los mercados, por lo que el Estado debe diseñar un marco regulatorio en el cual actúen las personas, en base a intereses individuales, pero que permita obtener un mejor resultado social. Por ejemplo: la empresa “X” presta un servicio sin ningún tipo de regulación, lo que permite que ésta pueda fijar los precios y establecer trabas para la entrada de nuevos competidores al sector. Como es la única empresa que presta el servicio, ésta puede sujetar a los consumidores a sus intereses particulares sin que éstos puedan influir en el precio o la calidad del servicio. De modo que el Estado se ve obligado a intervenir regulatoriamente el sector a los fines de garantizar la entrada de nuevos competidores en el mercado y exigir una calidad en el servicio.
En el transporte sucedió una situación similar. En el año 1965, el Poder Legislativo emitió la Ley No. 578 que prohíbe el establecimiento de monopolios en provecho de particulares en los trabajos de carga o descarga de buques de cualquier naturaleza en los muelles y puertos de la República. Esta ley enfrenta las fallas de mercado que en ese momento afectaban al transporte de carga, pues existía un abuso de posición dominante por parte de los sindicatos al ejercer un control total en los trabajos de transporte en los distintos muelles del país. Por esto, el legislador puso a cargo de la entonces Secretaría de Estado de Trabajo, actualmente Ministerio de Trabajo, la obligación de garantizar el cumplimiento de esta ley y, por consiguiente, la facultó para sancionar a los particulares que valiéndose de cualquier medio de intimidación o amenaza coarten el derecho de libertad de tránsito en las zonas portuarias a las personas físicas o jurídicas que en razón de su actividad comercial estén vinculadas con el transporte de cargas.
Dos años después, en el 1966, se promulgó la Ley No. 290-66 que crea la Secretaría de Estado de Industria y Comercio, hoy Ministerio de Industria y Comercio, como el órgano encargado de fijar y aplicar las políticas industrial, comercial, de minería y de energía (artículo 1). Entre las atribuciones encomendadas a ese Ministerio está la obligación de dictar y vigilar el cumplimiento de normas que garanticen la libre competencia en materia de comercio interno, lo cual necesariamente incluye el transporte terrestre de carga por ser una herramienta esencial para el desarrollo de las operaciones del sector comercial dominicano. Debemos destacar que aún hoy, el Ministerio de Industria y Comercio no ha dictado absolutamente ninguna norma tendente a garantizar la libre competencia en el ámbito del sector de transporte de carga, siendo esto un evidente incumplimiento de las atribuciones que le fueron dadas por la Ley No. 290-66.
Debido a que los sindicatos seguían generando fallas en el sector al impedir que los particulares retiraran sus mercancías de los puertos y muelles del país, el 14 de marzo de 1991 el Presidente de la República, en ese entonces el Doctor Joaquín Balaguer, emitió el Decreto No. 104-91 que instruye a la Secretaría de Estado de las Fuerzas Armadas, hoy Ministerio de Defensa, y a la Dirección General de la Policía Nacional a otorgar todas las facilidades y protección necesarias a las personas físicas o morales que deseen transportar efectos de un lugar a otro y retirar o depositar sus mercancías en las aduanas y puertos del país, haciendo uso de vehículos de su propiedad o de particulares, en ejercicio de sus facultades constitucionales. Es importante indicar que la Policía Nacional es una dependencia orgánica del Ministerio de Interior y Policía, por lo que ese Ministerio dispone de las prerrogativas jerárquicas para garantizar y supervisar que la Policía Nacional cumpla efectivamente con las obligaciones y deberes administrativos puesto a su cargo en el Decreto No. 104-91 (artículo 25 de la Ley No. 247-12).
Hasta ese momento el Estado había otorgado a cinco entidades distintas las atribuciones necesarias para intervenir el transporte de carga y, en consecuencia, garantizar la prestación eficiente de ese servicio en un marco de libre competencia. En fecha 21 de septiembre de 1987, a los fines de evitar que el caos del transporte de carga se extendiera al transporte de pasajeros, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto No. 489-87 que crea y faculta a la Oficina Técnica de Transporte Terrestre para tomar todas las medidas necesarias para la organización y control del transporte terrestre de pasajeros, lo cual incluye, por supuesto, tomar medidas para que el servicio de transporte de pasajeros sea prestado dentro del marco de la libre competencia entre los operadores de dicho mercado. De igual forma, con la Ley No. 84 que modifica la Ley Orgánica de Turismo en la República Dominicana se le otorga la facultad al Ministerio de Turismo de regular, supervisar y controlar el funcionamiento del transporte de turistas, por lo que esta entidad está llamada a desarrollar normativas que tengan por objeto la competencia en la prestación del servicio de transporte de turistas desde los aeropuertos del país hasta los hoteles y viceversa, así como también para el transporte de turistas hacia destinos dentro de la geografía nacional, lo cual no ha ocurrido.
En síntesis, es claro que desde el año 1965 se han producido fallas en el mercado del transporte que han impedido la prestación eficiente de ese servicio. Las fallas se han caracterizado por los acuerdos concertados y la implementación de prácticas anticompetitivas por parte de los sindicatos de transportistas que han impedido la entrada de empresas no afiliadas a dichos sindicatos al sector, eliminando la posibilidad de libre competencia entre operadores del servicio, lo que ha obligado a los usuarios a pagar un servicio caro e ineficiente. Por esta razón, el Estado intentó eliminar las fallas del mercado del transporte interviniendo el sector a través del Ministerio de Trabajo, el Ministerio de Industria y Comercio, el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional, el Ministerio de Interior y Policía, la Oficina Técnica de Transporte Terrestre y el Ministerio de Turismo, tal como hemos planteado anteriormente. Sin embargo, la desidia y permisividad de los mencionados órganos públicos de cumplir con sus deberes legales y administrativos para remediar las fallas de mercado nos ha conducido a una situación en la que el servicio se aleja de la eficiencia y nos empuja peligrosamente al caos bajo del control medalaganario de los sindicatos y federaciones del transporte. Esto en el entendido de que aún hoy en día los sindicatos de transportistas fijan los precios, controlan el mercado y someten a los consumidores a sus intereses particulares.
De manera que el caos en el transporte no sólo se ha mantenido por el comportamiento individual de los sindicatos y federaciones de transportistas, sino que éstos se han aprovechado de una situación que es aún más grave y es la verdadera razón del problema: la existencia de una falla de gobierno por la omisión de las instituciones públicas de cumplir con los deberes legales y administrativos que les han sido conferidos para hacer frente a las situaciones que generaron originalmente el caos en ese mercado. En palabras más sencillas, el problema principal del transporte es la falta de cumplimiento y permisividad por parte de las instituciones públicas de las normas que regulan el mercado. Esa omisión ha generado la consumación de un conjunto de acontecimientos que de manera estructural vulneran los derechos fundamentales del Consejo Nacional de la Empresa Privada (CONEP), de las más de 80 entidades que participan como coaccionantes en la acción de amparo y de todos y cada uno de los ciudadanos que de una forma u otra se ven o se han vistos restringidos de poder elegir el servicio de transporte que más les convenga.
Así las cosas, es importante aclarar que la acción de amparo interpuesta por el Consejo Nacional de la Empresa Privada (CONEP) está dirigida en contra de las instituciones públicas, pues procura, por un lado, el cumplimiento de las Leyes 578-64, 290-66, 247-12, 84 que modifica la Ley Orgánica del Turismo en la República Dominicana, así como los Decretos 104-91 y 489-91, y así erradicar las fallas de gobierno y, por otro lado, la adopción de medidas que permitan superar el estado de cosas inconstitucional que por más de cincuenta años ha caracterizado a este sector y entonces disminuir las fallas de mercado con la participación de nuevos agentes en el sector transporte. Esto último en el entendido de que la omisión prolongada de las instituciones públicas ha generado la consumación de un conjunto de circunstancias que de manera estructural vulneran los derechos fundamentales a la libre competencia, la libertad de empresa, la libertad de contratación y la libertad de tránsito consagrados en los artículos 46 y 50 de la Constitución.
En definitiva, para lograr la eficiencia en el sector transporte es necesario la actuación coordinada de los poderes del Estado, tanto el Ejecutivo, como el Legislativo y el Judicial, a los fines de disminuir las fallas de mercado y de gobierno que caracterizan al transporte y, en consecuencia, lograr un sector realmente regulado, eficiente, competitivo y digno donde cualquier persona interesada en prestar el servicio, incluyendo los choferes de camiones y autobuses que actualmente están obligados a estar afiliados a los sindicatos, puedan participar sin que su actividad sea limita por las acciones de los sindicatos de transportistas, las cuales muchas de estas han sido extremadamente violentas y desproporcionadas.
(*) Luis Sousa Duvergé. Licenciado en Derecho, Magna Cum Laude, Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM), Santo Domingo, 2011. "Master en Derecho Administrativo" de la Universidad Complutense de Madrid, España (2012). Master (LLM) "Corporate and Financial Law" Glasgow University, Glasgow Scotland, UK. 2014. Es autor de la obra “El control de convencionalidad en la República Dominicana” (Santo Domingo: Ius Novum, 2011). Es Sub-Director General de la firma Jorge Prats Abogados & Consultores.
(*) Roberto Medina Reyes. Licenciado en Derecho, Cum Laude, Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM), Santo Domingo, 2013. Maestría en Derecho de la Regulación Económica en la Pontifica Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Participó en el Primer Concurso de Ensayos sobre Temas Constitucionales organizado por el Tribunal Constitucional, donde obtuvo el tercer lugar (2013). Abogado Asociado de la firma Jorge Prats Abogados & Consultores.